一、罗马宪法存在之证成
宪法概念与理念是社会发展的产物，随着时代的不同而发生着相应的变化。鉴于此，我们将从宪法的词源方面着手考察。[6]宪法一词在不同语境下具有不同的含义。宪法的英文为“consti-tution”，其最初的含义是组织、结构、确立、政体等，来源于拉丁文。最初应用在古代罗马帝国的立法上，是指皇帝的谕令、告示等，是皇帝和民众大会通过的一系列的法律文件。到了中世纪以后，宪法这一名词用来指封建主的各种特权及部分城市和团体有关权力的书面规定等。经过不同时期的历史变迁，宪法一词逐步演变为规定国家机构或权力体系等基本内容的规则。从词源学意义上看，以英语、法语、德语等词表达宪法概念时也有不同的表述。通常意义上的宪法一词是由两部分内容组成。英语“consti-tutional law”、法语“droit constitutionnel”、德语“verfassungsrecht”等指的是作为国家最高法意义上的宪法含义。而英语“constitu-tion”、法语“constitutionnel”、德语“verfassung”则表示社会共同体或国家结构等含义，实际上包含着某些非法律的内容。在英语和德语中的宪法概念一词中是否加“law”或“recht”，关涉到法律意义上的宪法概念与非法律意义上的宪法概念的区别。为了区分两种不同性质的宪法概念，英国学者们使用了“constitutional con-vention”一词，以表示非法律意义的宪法概念。德语中的两种表述也反映了不同的宪法理念，在19世纪的法实证主义思想的影响下，“verfassung”只是作为“verfassungsrecht”合法性的基础，容易使人们忽略宪法规范中包含的精神或社会学的意义，无法挖掘“具体的实质内容”。宪法语义表述方式的不同，在客观上导致了对宪法理念认识的不同。简言之，在西方社会的宪法语义中，不同的词汇实际上表达了不同意义的宪法概念，以此保持语义与宪法概念内涵之间的一致性。由于语义的不同，学者们在理解宪法概念时采用不同的研究视角。对此，沈宗灵教授认为，宪法一词在不同时期有着不同的含义，近代或现代意义上的宪法大体上具有四种意义：（1）指成文宪法，即一个国家的根本法；（2）指每个国家法律体系中首要的部门法，也称广义宪法；（3）指宪法法律或宪法性法律；（4）指作为法学学科之一的宪法学。[7]在不同时代，宪法概念不仅具有不同的内涵，而且在语义上也呈现出不同的意义。
宪法作为人类文明的产物，首先孕育于欧洲社会，最初的宪法定义也出自欧洲学者的论述。据史料记载，在西方学者中最早谈论宪法并且影响最大的是亚里士多德。他在《政治学》一书中对158个城邦的政体进行了研究，并根据法律的调整范围、功能及性质将城邦的法律分为宪法和普通法律。他认为，政体（宪法）为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所决定的“最高治权”组织。[8]对宪法概念的不同解释与认识反映了不同宪法文化上的特点，体现了学者们的不同宪法理念与认识。如何界定宪法成为学者们热衷一时的话题。英国宪法学者菲利普斯（L.W.Phillips）在《比较宪法》一书中认为，根据不同的宪法认识可以从两方面来理解宪法：一是把宪法理解为政治体系的组织化，二是把宪法理解为政治体系中制约权力行使者的机器。[9]建立第一类型宪法概念的代表性学者是詹姆斯·普莱斯（James Bryce）和斯通（C.F.Strong）。詹姆斯·普莱斯认为，宪法是通过法或者依法组织化的政治社会的基础，即以依法承认的机制创立具有一定权力的永久制度的政治社会基础。[10]斯通完全赞同詹姆斯·普莱斯的观点，并在此基础上增加了“制约性”，提出真正的宪法概念应具有三个要素：（1）多元化的国家机关如何组织起来；（2）国家机关各自的权限是什么；（3）各种权限以何种方法得到实施。[11]芬纳（S.E.Finer）认为，宪法就是在各政府机构及其官员之间分配职能、权力与义务，规定其与公众关系的法典。[12]这个定义与斯通教授的观点相接近，因为它同样强调了政治组织系统化过程中的宪法功能。与此相关的宪法定义还有：本杰明（Benjamin）认为，宪法是正式认定并处理国家事务的基本结构功能，是在立法及统治机构运行过程中的安定、有效的框架，既可表现为单一的文书，也可表现为几个法律文书或习惯的规范。上述定义只强调了作为政治制度基础意义上的宪法，并没有回答政治权力如何受到制约的问题。第二种意义的宪法概念开始注意到宪法概念构成要素中的制约性功能，扩大了宪法概念的外延。罗文斯坦（Karl Lowenstein）认为，宪法是制约权力过程的基本手段，其目的是建立限制和控制政治权力的制度体系，从权力支配者的绝对统治中解放权力的被支配者，赋予他们正当地参与权力过程的权利。[13]弗里特里赫（C.J.Friedrich）认为，宪法是限制政治行为效果的过程，其功能在于政治行为的组织化与限制。[14]就第一种类型的宪法概念的基本要素和特点问题，布隆德（Blondel）在《比较政府概述》一书中作了较系统的分析，他认为宪法概念具有三个要素：（1）宪法在一般意义上意味着各种类型的强制规范，宪法这种用语实际概括了“行为规则”的意义。在这种意义上，宪法规范一般是“自由主义”的规范，强调政治运行过程中的限制意义，赋予市民最大限度的自由。（2）宪法实际上建立了把各种规范具体化的组织——意味着一种法律文书。（3）宪法是对政体的现实组织的规范，它只是法律制度的单纯的记载。[15]
日本学者芦部信喜在其《宪法学》中就宪法的概念及其分类作了详细阐述。他认为，要正式阐明宪法的含义，就必须针对宪法是如何形成，又是在何种思想的支配下出现的等宪法思想史的背景，做专门性的研究。从他的观点来看，宪法的概念与其时代背景是紧密相连的。基于此，芦部信喜从三方面来解释宪法的概念。他将宪法分为两种，即形式性的宪法和实质性的宪法。就形式性的宪法而言，是以宪法这种名称所命名的成文法典的情形。就实质性的宪法而言，他又将其分为固有层面上的宪法和立宪意义层面上的宪法。从固有层面来讲，一般是指宪法作为规定国家统治的基本法。一个国家无论采行何种社会、经济结构，都必须有政治权力和行使这种权力的机关存在，而制约这种权力、机关的组织、作用以及相互关系的规范就是固有含义的宪法。这种含义的宪法无论在什么时代、什么国家都存在。从立宪意义上来讲，凡基于自由主义而制定的国家的基础法，都可称为“立宪意义上的宪法”或“近代意义上的宪法”，这是基于18世纪末市民革命时期所主张的，通过限制专断性权力来广泛保障国民权利，所谓立宪主义思想的那种宪法。该种宪法的宗旨在著名的1789年法国《人权宣言》第16条所谓“凡个人权利无切实保障和分权未确立的社会，就没有宪法”之规定中得到了体现。这种含义的宪法与固有层面上的宪法不同，乃是一种历史意义上的概念。最重要的目的，与其说在于政治权力的组织化，还不如说在于限制权力以保障人权。[16]由上可见，上述学者均强调了宪法概念的基本要素是对政治权力的制约，即宪法存在的意义是对权力活动的限制。
另外，从欧洲国家公认的百科全书对宪法概念的表述中可以进一步看到宪法定义的多样性。《美国百科全书》将宪法定义为治理国家的根本法和基本原则的总称。宪法规定政府体制、政府及其各部门和官员的一般职能和权限，以及如何行使这些职权。宪法是整个国家的法律安排，并且既包括公认的惯例，又包括未经法律规定的习惯。[17]《法国百科全书》对宪法的定义是：宪法规定一个国家的一整套政治制度。从狭义来说，它是在一定的庄严隆重形式条件下制定的一项法律，专门用来规定一个国家的政治制度及其职能。[18]《牛津法律大辞典》对宪法定义的表述具有一定的代表性：宪法是法律规则的总称，它确定某种特别政治团体的政体的法律结构之基本和根本成分以及它们之间的关系、权力分配及职能。宪法可被认为是用来论及国家最高权力运行的结构和主要原则。[19]简言之，由于历史与文化发展的传统，许多学者对宪法概念的界定和理解基本一致。归纳起来，主要有：既强调宪法作为法律秩序基础的要素，又强调对政治权力运作过程进行限制的属性。
根据上述学者对宪法内涵的阐释，我们再来看看罗马公法中是否有宪法。纵览罗马王政时期、共和时期以及帝政时期的行政官制史，可以发现，罗马法关于政府机构设置及权力配置方面的规定恰好符合学者们对宪法的界定，即对政治权力运作过程予以限制这一要素。同时在罗马官制的发展过程中，时时刻刻都伴随着平民阶层的维权斗争，并且这些斗争的结果往往都是政府给予平民权利一定的保障。从这一层面来看，它体现了限制政治权力、保障人权的理念。因此，基于上述两点，可以推定古罗马的确存在宪法，而这一宪法仅为日本学者芦部信喜所划分的“固有的实质意义上的宪法”。
此外，从罗马王政时期起，古罗马就有关于国家权力存在的合法依据与国家权力如何配置、社会结构如何划分等方面的规范性文件。尽管早期古罗马和七君王的历史主要基于传说，但是古典时期的罗马人依然认为他们所处时代的习俗和制度都是从罗马王政时期沿袭下来的，而且这些习俗和制度是通过最后一个国王塔奎尼乌斯·苏培布斯（Tarquinius Superbus，约前535—前509年在位）得以流传下来的。古罗马法学家帕比尼乌斯（Aemilius Papinianus）将这些习俗和制度汇编成册并作为法律正式予以推行。事实上，早在王政时期，罗慕洛斯（Romulus，前771—前716）就通过民众大会发布了许多法案。他在这些法案中确立了贵族与平民的划分依据，明确了平民与贵族的庇护关系；此外，还专门挑选了100名元老组成元老院来管理公共事务，并将其享有的具体权力以法律的形式予以确定。到第二任国王努马（Numa Pom-pilius，前716—前673年在位）统治时期，他在罗慕洛斯的基础上增加了宗教祭祀方面的规定，同时还实施了军事改革。第三任国王图鲁斯·霍斯提留斯（Tullus Hostilius，前673—前641年在位）执政时期，不仅依法创建了百人团会议，还增加了战争祭司，明确了大祭司的权力。第六任国王塞尔维乌斯·图利乌斯（Servius Tullius，前578—前534年在位）统治时期，也进行了军事改革，并且还创建了行政区划。罗马君王的上述举措都记录在《王法》（Laws of the Kings）中。[20]
相较于王政时期，罗马共和时期则制定了更多宪法性的法律。这些法律积累了系统的立宪主义的因素，开创了不成文宪法的先河。同时，罗马共和制政体的创建是以罗马社会经济制度为先导和基础，以和平协商的方式，通过法律的途径得以实现的。在罗马共和时期，社会各阶层之间长期发生着潜伏式的激烈斗争，其利益争端归结为三个方面，即政治权利平等问题、债务奴役下人身权利问题以及允许取得国家土地所有权问题。在这场旷日持久的斗争中，以平民和富裕阶层为主导力量，以权利平等化和公社土地私有化为目标，在“分离”运动的推动下，历届执政官、保民官和平民大会发布了一系列宪法性的法律，由此促就了罗马共和政体。这些宪法性的法律主要包括：（1）公元前509年《关于申诉的瓦勒里法》（Lex Valeria de Provocatione）。该法又称“平民议会法”“向平民议会申诉法”。根据该法产生了平民议会，由保民官主持和召集，选举保民官，通过一些对平民有效的法规，宣布保民官“神圣不可侵犯”。[21]（2）公元前445年《卡努勒亚平民决议》（Lex Canulenia）（Liv.4，1-6）[22]。该法允许平民与贵族通婚，平民可以当选高级官职。（3）公元前367年《李其尼和赛斯蒂法》（Leges Liciniae Sextiae）（Liv.7，16；27）。该法就减缓债务、国有土地占有权以及军团司令官职权等做了新的规定。（4）公元前342年《盖努克优斯平民决议》（Lex Genucia de Feneratione）（Liv.7，16；27）。该法禁止高利贷；高级执政官10年内不得当选同一职位；批准平民在受到行政官对其人身或财产构成威胁和损害时有“向人民控诉”的权利。（5）公元前339年《布布里利和菲洛尼法》（Lex Publilia Philonis）。该法重申平民决议的法律效力，改变元老院批准平民大会决议的程序，规定监察官中的一位必须从平民中选出。（6）公元前326年《博埃德里亚法》（Lex Poetelia）（Liv.8，28）。[23]该法取消了平民债务奴役制。这是平民获取自由的时代的开端。（7）公元前308年《克劳狄乌斯法》（Leges Claudius）。该法允许每一个市民有权加入任何一个部落大会并在自愿的地方登记自己的财产。[24]（8）公元前300年《奥古尔尼法》（Lex Ogulnia）（Liv.10，6；9）[25]。该法规定平民可以担任大祭司之职。至公元前3世纪初，平民阶层已经可以担任一切高级官职；全体自由平民取得与贵族同等的政治参与权；平民与贵族通婚合法化；取消了平民债务奴役制度；通过众多法律“制衡”国家权力；在贵族主义的基础上建立起平民与贵族共同营造的共和宪政体制。到帝政时期，除了元老院决议外，还有皇帝发布的敕令、批复，以及438年《狄奥多西法典》与优士丁尼皇帝颁行的《优士丁尼法典》《新律》等。关于共和时期和帝政时期的这些宪法性法律的制定，古罗马法学家盖尤斯（Gaius）在其《法学阶梯》中作出了明确的解释：