第三节 风险社会理论中的“风险”
我国刑法学界所热衷讨论的风险社会理论，直接继受自贝克的学说。然而，与社会学中的讨论不同，在我国刑法学界，对风险社会理论，人们基本上流于形式的、狭隘的甚或是望文生义的理解，并未从现代性的角度加以展开。无论是支持者还是反对者，都没有将它当作解读社会转型的一种普遍的社会理论。对此，卢建平教授也提出过类似的批评，认为目前我国刑法理论界对风险社会理论的解读不尽准确且片面，有先入为主之嫌，往往是从自己熟悉的刑法专业出发，深陷刑法学的知识话语结构之间不能自拔。1这样的误读，不仅在相当程度上扭曲了风险社会理论本来的面目，也直接影响到人们对风险概念的准确理解。
由于仅仅将风险社会理论视为一种关于风险的理论，我国刑法学界在对风险概念进行把握时存在较大的偏差。具体表现为：一是将风险完全当作是实在意义的概念。比如，张明楷教授在对风险社会理论进行批驳时，便是从风险并没有客观增多的论证入手，而得出风险社会并非真实的社会状态的结论。2又如，夏勇教授提出，在贝克的理论中，“风险社会”的特定“风险”之来源是工业生产带来的污染。3二是在承认风险的建构性的一面的同时，将风险仅仅限定为那些导致古典工业社会的风险控制逻辑失效的、具有毁灭性的全球风险，主要包括核爆炸与核泄漏、有毒物质、基因技术、生态污染、金融危机、恐怖主义。4三是将风险社会中的风险，直接与刑法中的风险概念相混淆。比如，有学者将客观归责理论中所谓的“风险”与风险社会理论中的风险相等同，据此认为客观归责理论是德国刑法面对风险社会的现实所做出的积极回应。5
前述关于风险概念的理解，明显偏离了风险社会理论的本意。在贝克这里，风险并非完全实在意义上的概念，6而是既具有实在性，又具有建构性的一面。所谓的实在性，是指工业社会以来的风险是由不断发展的工业化与科学生产所引起，是人类运用知识与技术改造而引发的结果。它可能指的是不确定性本身，也可能指的是消极的后果。这种风险客观存在，并具有迥异于传统风险的特性；在传统社会中，威胁人类的一向是如旱灾、地震、饥荒等外部风险。所谓的建构性，意味着对风险的定义会受政治、社会、文化等因素的影响。贝克明确指出，有关风险的知识，与其历史及文化符号、知识的社会结构紧密相联，“正是文化感知和定义构成了风险。‘风险’与‘(公众)定义的风险’就是一回事”。7
由于风险兼具实在性与建构性，风险感知与实在的风险之间就并非简单的对应关系。举例来说，人们死于恐怖主义的风险客观上要远小于死于机动车交通事故的风险，但公众对恐怖主义威胁的感知却更为强烈。政府对公共问题的决策和有限资源的配置，主要不取决于实在的风险本身，而更多地受到公众关于风险的感知与判断的影响。这意味着风险的评估与接受风险的意愿不仅是心理学上的问题，而且首先是社会问题；谁或者什么决定某一风险是否予以考虑，是一个至关重要的问题，有关风险预测、风险感知、风险评估与风险接受的讨论，都与是考虑还是无视风险的选择紧密相关，而这一选择的过程明显为社会因素所控制。8
因而，尽管早期工业社会的风险与风险社会的风险在客观性质上很难说存在不同，并且似乎也难以在实证的意义上精确地证明，风险社会阶段的风险有绝对的量上的增加或程度上的加剧；但这并不意味着，可以将早期工业社会中的“风险”完全等同于风险社会中的“风险”。在风险社会中，对风险威胁的感知不仅塑造了人们的思想与行动，也直接决定着制度的建构。承认风险的存在，势必影响公共讨论与政治的关注重心，由此而影响政策与法律制度的走向，这种当下的决策会使未来变得不确定；否定或者无视风险的存在，只会使风险的发展更加不可收拾且难以控制。正是基于此，贝克才援引吉登斯的“人为制造的不确定性”的概念，来诠释风险的内涵，并提出“人为制造的不确定性”这一概念有着双重的含义：首先，更多和更好的知识正在成为新风险的发源地；其次，相反的论断也同样真实，即风险来自“无意识” (没有知识)，同时也是由“无意识”构成的。9
可见，若是要为风险社会理论中的风险概念提炼关键词，则这个词非人为的不确定性莫属。所谓人为的不确定性，指的是不确定性源于人为的决策。贝克明确指出，瘟疫、饥荒和自然灾害等传统风险，与现代的“风险”的本质区别便在于，前者不是建立在决策基础上，或者说不是建立在关注技术经济优势和机会，仅仅把灾难视为发展的阴暗面的决策基础上。10也只有从人为的不确定性的角度去理解风险，才能够明白贝克为什么同时关注个体化的进程，并声称个体化正在变成第二现代性社会自身的社会结构。11风险社会中，面对个人生活中所面临的不确定性，以社会道德环境、家庭、婚姻和男女角色来应对焦虑和不安全感的传统方式不断遭到失败，需要个体自身来应对焦虑和不安全感，12由此而启动个体作为社会再生产的基本单元的进程。
有关风险与人为决策的不确定性问题，卢曼做过更为深刻的剖析。卢曼指出，根本不存在无风险的决策，只要人们做出决策，风险便无法避免。人们知道得越多，所不知道的也越多，其风险意识也就越复杂；人们算计得越理性，此类算计变得越复杂，进入视野的涉及将来的不确定性因而也就是风险的方面也便越多。因而，现代的风险社会不仅是对科技成就的后果的感知，它的种子就包含于研究可能性的扩张与知识本身的扩张之中。除决策带来的风险之外，针对风险所提出的预防措施本身也构成风险的重要来源。13由于未来依赖于当下的决策与选择，人类最终面临理性化的悖论，用以控制风险的知识、制度与技术，最终反而成为造成更多不确定性的风险的来源：“知识、法制和科技越发展，越自由创造，人们越是更多地知道那些不可预测的未知事物，人们越陷于更大的不确定性，越面临更多的可能性，因而也越面临更多的风险。”14
只要承认风险概念是以人为的不确定性作为其意义的内核，则前述三种有关风险概念的理解便有失妥当，由此所展开的有关风险社会理论或风险刑法理论的批评也缺乏相应的针对性。
其一，仅仅在实在的意义上理解风险，以风险自古以来便处处存在，且法律一直致力于处理事故或灾难事件所带来的风险为由，来批评风险社会理论的观点并不成立。所谓的风险社会，界定的重心本来就不是人为风险客观上增多或加剧，而是说这种风险的日益显露，在整个社会中造成的不安感，而这种不安感又如何支配了公共讨论与政治层面的决策，影响包括刑法在内的制度与理论的走向。另外，此类批评观点明显是建立在对风险社会理论的误解之上的。社会学中的风险社会理论关注的核心并不在于现代社会的生活对于个体而言是否变得更加危险，“它感兴趣的只是共同制造的风险及其集体效应。对于风险的社会学而言，破坏环境不仅意味着共同侵犯生态系统的结果，而且是以危害生物物理的生存基础为方式的共同的自我损害。社会学认为，应对此负责的因素不在于功能失灵，而是在于结构，正是结构造成了现代的成就。风险社会的理论其实是把社会对未来的预防能力作为研究的问题”。15因而，将风险概念限定于实在的技术风险本身，显然是将作为一种解读现代性的普遍理论而存在的风险社会理论，误视为单纯的关于技术风险的理论。
其二，认为只有现有制度完全无法解决的、具有毁灭性的全球性风险，才是风险社会理论中的“风险”的观点，犯了倒果为因的错误，且很难与贝克的其他论述相协调。按照论者的界定，当机动车作为一种污染源或存在产品质量缺陷时，它是风险的来源，而当它作为普通的交通工具发生事故时，则不属于风险的来源。如此界定风险的范围，未免太过任意。并且，也难以解释贝克为何要在《风险社会：新的现代性之路》一书中花大量的篇幅，去论述社会阶级、家庭模式、性别身份、婚姻、亲子关系、职业与政治等方面经历的变化的问题，因为它们根本无法归入论者所列举的有限的、特定类型的风险范围内。对“风险”概念的这种狭隘理解，部分是源于对贝克所谓的系统性与全球性的误解。贝克所谓的系统性，指的是应当从是否为工业化的后果的角度去理解与界定风险，但凡是随工业化而来的长期的、系统产生的，需要代之以政治去解决的问题，都可归入风险的范畴。16而所谓风险的全球化，显然不仅是指风险所造成的结果的全球化，也包括其原因的全球化。据此，机动车无论是作为污染源还是作为交通工具，都构成风险的来源，因为从生产过程与流通环节来看，它本身就是全球化的产物。
其三，将风险社会理论中的风险与刑法中的风险相提并论，甚至将二者相等同的观点，更是有乱点鸳鸯谱之嫌。风险社会理论中的风险，其重心在于人为决策所带来的不确定性，它涉及的范围极广，覆盖社会生活与个人生活的方方面面，且往往更多是指系统性的、制度化的风险。刑法中允许的风险理论或制造法所不容许的风险中所谓的风险，则专门指源自第三人的行为对法益构成的威胁，它更接近于危险的概念；风险允许或不允许，仅仅意在标示对法益的威胁是否为法秩序所许可。诚然，刑法所规制的风险中有部分确是源于风险社会中的风险，但这充其量只能表明，两种风险概念在外延上存在一些交叉，而并不意味着二者是相同的。将两种具有不同意义的风险概念张冠李戴地混在一起，其谬误之处一目了然。
1 卢建平教授进一步指出，误读的突出表现为：一是无视风险社会理论的宏观性，将其简单地理解为风险个人化、个别化，与个人行为的危害可能性、人身危险性或者危险状态相连接；二是忽视风险的遍在性、互动性，无视在社会组织、结构、制度等更重要层次的社会风险，而单纯依据行为——行为人的思路，强调个人风险、行为风险。参见卢建平：《风险社会的刑事政策与刑法》，载《法学论坛》2011年第4期，第22页。
2 参见张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，载《法商研究》 2011年第5期，第83—85页。
3 参见夏勇：《“风险社会”中的“风险”辨析刑法学研究中“风险”误区之澄清》，载《中外法学》2012年第2期，第252页。
4 参见南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，载《法学研究》 2012年第4期，第143—144页。
5 参见王振：《坚守与超越：风险社会中的刑法理论之流变》，载《法学论坛》2010年第4期，第74页。
6 当然，贝克在其早期的理论中，的确是较为偏重风险的实在性的一面，所以，他所举的例子几乎无一例外是生态风险方面的。之后，贝克显然意识到这一问题，所以在之后的理论中做出了明确的调整。
7 〔英〕芭芭拉·亚当等编著：《风险社会及其超越：社会理论的关键议题》，赵延东等译，北京出版社2005年版，第323—333页。
8 See Niklas Luhmann, Risk: A Sociological Theory, translated by Rhodes Barrett, New Brunswick: Aldine Transaction, 2005, pp.3-4.
9 参见〔英〕芭芭拉·亚当等编著：《风险社会及其超越：社会理论的关键议题》，赵延东等译，北京出版社2005年版，第329页。
10 参见〔德〕乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第67页。
11 参见〔德〕乌尔里希·贝克、〔德〕伊丽莎白·贝克—格恩斯海姆：《个体化》，李荣山等译，北京大学出版社2011年版，第31页。
12 参见〔德〕乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第189—190页。
13 See Niklas Luhmann, Risk: A Sociological Theory, translated by Rhodes Barrett, New Brunswick: Aldine Transaction, 2005, pp.28-31.
14 高宣扬：《鲁曼社会系统理论与现代性》 (第2版)，中国人民大学出版社2015年版，第257页。
15 〔德〕莱纳·沃尔夫：《风险法的风险》，陈霄译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第81页。
16 参见〔德〕乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第20—21页。