第三节
现代国际法的性质与特点
自霍布斯和普芬道夫时代以来，就开始了关于“国际法是不是法律”的争论。[40]这在19世纪被奥斯丁颇具影响的理论所强化。[41]其关注的核心是：国际法究竟是不是具有我们所理解的法律的功能？它是具有法律性质的规范，还是仅仅是一些国家可以自由忽略的原则的集合？他们注意到，国际法缺乏惩罚措施，即使违背了国际法规范也可以安然无事，这一点是它与国内法最大的不同之处。
主流国际关系学派和主流法理学派已经通过观察国际法的运行，对国际法的内涵和存在进行了一些阐述。这些阐述对于清晰地认识国际法有很重要的启发意义。国际法的学说理论在国际法的实际发展中所起的作用并不明显，但是它们却对国际关系的发展起到了很好的解读。欧洲国际法的观念是学者们在维护本国利益而努力争取新兴国家权利的过程中建立起来的。
一、国际关系学者对国际法的认知
（一）现实主义国际关系理论对国际法的认识
在国际政治的现实主义一派学者中，存在着忽视和否定国际法的趋势。现实主义各个流派所描述的世界基本上是一个强者为所欲为、弱者无奈承受一切的版本。[42]爱德华·卡尔（Edward H.Carr，1892—1982）在《二十年危机》中警告了人们对于国际制度与和谐利益的信赖可能带来的不幸后果[43]，并特别指出，国际法是未完全形成、非充分一体化的社会中的法律，缺乏司法、执法与立法机构。[44]汉斯·摩根索（Hans Morgenthau，1904—1980）明确地陈述了现实主义国际政治以争取权力为导向的国家行为准则，认为国际法是一种原始形式的法律，国际法之所以发挥效力主要是因为国家之间的共同或者互补的利益，以及国家之间的权力分配，利益共同体与权力均衡的结合是国际法产生和发展的基础。[45]国家会用道德、舆论和法律来掩饰其对于权力的追求，本质上是追求权力，表面上却是追求某种符合理智、道德和正义需求的东西。[46]乔治·凯南（George Kennan，1904—2005）认为，国际法尤其是《联合国宪章》不可能抑制国际领域里的混乱和危险。他提出，法律途径在国际关系中有三个基本困境：（1）由于有些国家对自己的地位和边界不满意，国家不可能隶属于一个国际司法机制；（2）国际法认为世界由完全平等的主权国家组成，这只是一种想象，各国的不平衡发展决定了国际体系的冲突；（3）国际法设想制裁可以限制国家的不良行为，这无异于幻想。[47]肯尼思·华尔兹（Kenneth Waltz，1924—2013）则认定不平等的国家在体系中彼此接触的一个决定性结构因素是无政府状态，国家的行为表现决定于国家在国际结构中的位置；国际体系结构与国际法具有相互排斥的性质。[48]进攻型现实主义的核心观点是国家最大化地占有世界权力，这与国际法的规范性存在冲突。该理论的代表人物约翰·米尔斯海默（John Mearsheimer，1947—）认为，国家会加入能够最大化地扩大本国权力基础的条约，但不可能接受一种减少其权力分配的条约的限制。“如果国际法并非一种强制命令，那它至少是一种合作事业，其目的在于确定共同利益、规范和规则。在无政府状态下，合作是可能的，但只有直接针对维持或者增加一个国家对世界权力的分配时才有可能。”[49]
总体看来，现实主义理论并不认为国际法不存在，或者与国际关系天然矛盾，但在这一理论框架中，权力与利益垄断了国际关系的话语权，与国际法的核心价值、思想内核发生了冲突。[50]在外交政策的思维中，国际法的虚无主义观念仍然在现实主义的著作中占据主导地位，它们更注重权力与国家利益在国际关系中的地位。
当然，现实主义对国际法的态度也有例外。其新流派共生现实主义设计的治理结构，试图在全球体系中改进人类生存状态、减少冲突，其核心概念“共生”，实际上指的就是利益的互利共生。在全球治理层面上，其最明显的体现是在其深层内涵中接纳了国际法思想，并因此扭转了现实主义的国际法观，向理想主义全面靠拢。共生现实主义的“双重本体论”及其对“主体间意义”的强调，为国际间合作以及通过国际法调整国家间关系提供了理论基础。其在对国家关系的总体看法上，倾向于以国际法体系为轴心来实现国际社会有序治理的思想。而且，共生现实主义接受非国家行为体在国际关系中的积极治理作用，从行为体多元化的角度认同了国际法的重要地位。[51]
（二）自由主义国际关系理论对国际法的认识
虽然自由主义的具体流派多种多样，但其论点基础是对人类学习和进步的信赖，并分析国家之间如何在无政府的状态下达成合作。作为国际关系的行为体，单一、理性的国家如经济学家所描述的“经济人”一样因比较优势而乐于在彼此之间合作，为改进存在环境，促进人的安全而设定的规范。国际制度是国家间为了避免零和博弈而进行的合作成本最低、效果最佳的选择，有了国际秩序才能以最小的代价取得最大的利益。新自由主义者对于国际制度予以详细分析，认为它包括国际组织、国际机制、国际惯例三种形式，具有权威性、制约性、关联性三个特征。国际制度的这些特征使其具有横向效应和网络效应，从而能解决合作的困境，保障合作有效。上述制度包括规则、组织和运作程序，这些规则和组织其运作机制的基础是国家之间的协商与理性选择，所以国际法应当被理解为国家之间为改进存在环境、促进各自安全而设定的规范。国际法由此成为促进和发展无政府状态下国家之间合作的主要途径，即使不同地缘政治群体中的国家在某些方面利益差距巨大，它们一般也会缩小其独立行使权力的要求，在主权事务上合作，为国际法实施的范围留出空间。
新自由主义以博弈论为分析工具，认为自利的行为体之间的交往不一定只是冲突，国家之间在无政府状态下可能进行合作，虽然达不到和谐状态，但依然能实现互利。国家之间拥有了环境保护等一些共同的利益，并对个人人权等予以共同的认可。[52]安妮·马莉·斯劳特（Anne-Ma-rie Slaughter，1958—）则尝试为国际法学开辟一条“自下而上”的研究路径，为当代跨国法的研究提供了分析框架。[53]自由主义国际关系理论为我们探究国际法的基础提供了有益的借鉴。
（三）建构主义国际关系理论对国际法的认识
建构主义以人的社会性来比拟国家的社会性，以人在社会中被社会化的过程来分析国家在国际社会中习得规范、接受规范和遵循规范的过程。国家组成社会的时候会自然地建构规范，规则的存在又会对国家的行为进行塑造和决定。在建构主义者看来，国际法不应当是一套外在于国家的规则，而应当是一套国家内在接受的规范。国家之间形成了一套共同的信念、一种文化。国家与国际法相互决定、相互构建，国际法为国家之间的行为树立了一些价值观念，这些观念将国家凝聚在一起，为国家之间的团结奠定了基础。
建构主义的国际法观核心在于形成一个真正具有共同体感的国际社会，从而显示一套不那么碎片化的国际法体系。“仅通过国家之间的关系去建立一个共同体的程序，颇属幻象。这一点只能通过人们发展其真正的国际精神来形成坚实的基础……如果国家所具有的政治目标一直压制着维护权利的人本目标，则国际共同体根本无法实现。”[54]所以，建构主义无法回避前苏联所代表的坚持和注重国家主权的倾向；无法回避当今世界上仍然存在的中国、古巴、朝鲜、越南等社会主义（共产主义）国家与资本主义国家之间的观念差异，无法去除发达国家与发展中国家，特别是最不发达国家之间的发展水平差距，[55]无法填补伊斯兰教国家与基督教国家之间的观念鸿沟。[56]
描述和分析国际法性质的每一种观点都有其合理性；对于国际法这种客观真实的存在而言，都仅仅是揭示并强调了其某一个方面的特征或性质，而不能全部阐明其方方面面；这些都属于盲人摸象的说法，不可能统摄全局，不可能完全是客观真实。这一特色是学术研究的必然结果。因为能够全面、真实地描述客观的途径只有客观存在本身，学术研究就是要用简洁的语言凝练出客观事物的基本问题和突出特征。[57]而什么是基本、什么是突出，却是一个极具主观性的问题。
二、国际法的政治性与道德性
（一）国际法与政治力量对比有着密切的关联
法律无法超越政治，国际法更无法超越国际政治。虽然古典自然法学者倾向于将法律诉诸通行的自然规律和人的普遍理性，19世纪末期的自然法理论认为自然法是具体境况下的公正表现，法律仍然是由政治所创造的，是政治秩序的产物，其最高权威来自于政治。[58]认为国际法会脱离国际政治而存在并发挥作用，本身就是虚无的想法。[59]在包括中国在内的外交界，国际法必须是国家争取利益的工具。国际法现在关涉着每一个人的利益，甚至偏远小村落也会被关于全球变暖的公约所影响。前南斯拉夫的人民在国际法的格局下寻求正义，弱小国家的领导人希望用国际法来维护其利益。
乔治·施瓦曾伯格（George Schwarzenberger，1908—1991）曾指出：“在一个社会中，权力是压倒一切的考虑，法律的主要功能是在权力基础上建立至高无上的武力地位和等级，并给予这种最优秀的体制以尊敬和法律授予的圣洁”。[60]国际法的政策定向学派基本上以现实主义理论为基础，将国际法看成为国际政治决策提供服务的学说。[61]这一点虽然不全面，但是确实揭示了国际法的核心特色：国际法是政策的正式表达。有学者指出，北约的缔约国并没有考虑其在法律上的权利和义务，而更多的是一种政治的考量。[62]政治体系是人类关系之中包括控制、影响、权力或权威的持续模型，它所关注的是在一个特定的政治单元中，谁能做什么、谁能得到什么。其中，对于政治权力的分配、占有是不平等的，并非每个人都有相等的权力。一个人的行为可以影响他人，但影响的程度是不同的。国际法是国家争取利益、分配利益的正当性“装饰”。国际法是国家追求国际利益的辩护依据，虽然背后是赤裸裸的利益追求，但只有用法律来装饰，这种利益主张才显得更容易被接受，才有更明显的说服力。
但是，国际法和国际政治仍然是不同的。国际法是国际关系的一部分，与国际政治有着密不可分的关系，但并不是政治的附庸，在一定意义上也具有其独立性。国际法的具体运作有时会在政治环境中显示出一定的强制性，甚至会偏离和超越政治的轨道。主权和国家这些政治术语在国际法中也会使用，但是其意义是有所不同的。法律更注重的是权利、义务、特权、豁免、责任等范畴。即使是现实主义的国际政治学者，也并不完全否认国际法的存在及其作用，但他们更提醒人们注意法律与政治的紧密联系。爱德华·卡尔认为，国际法的政治性胜于其内在的规范权威性，国际体系由国家支配，而绝非由国际法做主。他提出：“国际法是国家政治共同体相互作用的结果。它的缺点不是因为任何技术缺陷，而是因为共同体的原始特点便是各自为政。”故而“除非有一个各国接受的国际共同体，而且共同体的成员至少在一个共同谅解的基础上承认它具有约束性，否则国际法是不可能存在的”。摩根索阐述道，现代国际法体系是重大政治变革的结果，这一重大变革标志着欧洲从中世纪到现代历史阶段的转型。如果想要在那些本土之上具有至高权力的实体之间维护一定程度的和平与秩序，那么法律规则是必须的。只有事先制定了规范，国家才能知道其可以采取行动的范围和方式。[63]国际法学者布赖尔利（James Leslie Brierly，1881—1955）则明确地指出，既不能虚无地认为国际法根本不存在，也不能天真地认为只要有几个法学家制定出一套规则，就从此天下大吉了。[64]正如科斯肯涅米所指出的，国际法是这个危险和不正义的世界的一部分。它遍布于各处，以其名开启和进入战争，以其名保护和剥夺权利，它决定谁拥有世界上最珍惜的资源，决定我们如何在全球范围内被治理。人道干涉、集体安全、人权保护、对有罪不罚的斗争等政治问题，都涉及国际法。[65]讨论国际法性质的学者都关注于国际法的强制力，认为国际法应当是对政治行为的约束。有学者认为，关注这一点，国际法将很难取得真正的进展。
从这个意义上看，尽管国家在多数情况下遵守了绝大多数的国际法，这一点也可以为国际政治、法理学和国际法学者所共同认可，[66]更为实际例证所证明。[67]不过，国际法总体上被遵从的情况，以及国际法被遵从的事例数量仍然有可能是具有误导性的，因为这种表面的遵从会让人忽视国际法与国内法的根本不同，忽视了其与政治利益十分密切的依赖性。例如，苏联1979年非法入侵阿富汗；美国1983年非法干涉格林纳达；以色列侵犯了中东地区的土地，虽然被联合国所谴责，却没有受到任何有效的惩罚。20世纪90年代，伊拉克入侵科威特确实受到了迅速的惩治，但人们可以理由充分地认为西方大国重视的是石油利益，因为对印度尼西亚入侵东帝汶，国际社会就没有任何报复行为（retaliation）。2011年，国际社会积极干预利比亚，甚至帮助反对派推翻其原有的合法政府，但对索马里却任由其海盗猖獗。这与利比亚拥有丰富的石油资源、人民富庶，而索马里却十分贫困也不能说毫无关联。美国打击阿富汗、伊拉克，与其说是出于国际正义感，还不如说是出于政治影响和物质利益等界定的国家利益。当美国境内“占领华尔街”、希腊由于债务危机而发生骚乱的时候，没有国家认为其政府应当被更换，而叙利亚发生骚乱的时候，西方社会就认为存在着人道危机，要求总统移交其权力。奥本海（Oppenheim，1858—1919）注重国际法的外在权力约束[68]，这就说明法律的施行需要政治的支持。
戈德史密斯（Jack Goldsmith，1962—）和波斯纳（Eric A.Posner，1939—）都认为，对于国际法有很多争论式的研讨，却很少有真正的理解。从国家经常以有罪不罚的方式违背国际法的角度来看，国际法似乎并没有用处；但是如果国际法真的没有意义，就很难理解国家何以花大力气商定条约，并为其行为进行合法性辩护。如果认定国际法是法，则难以理解为什么国际法总是显示大国的观点，变化频繁，而且违背了也没有受到惩罚。国际法确实有作用，但并不像某些领导人、法律专家和媒体想象的那么有力量。国际法仅仅是国家在国际舞台追求自身利益的产物。它不会使国家被拉向与其利益相反的一面，所以很多全球问题并未解决，而且解决的可能性也不大。从功能上看，国际法是推进国家利益实现的工具，但是比起政策来更加复杂、更加精密、更加多变，而且不可预期。由于国际政治总是在变化之中，以国际法来代替国际政治是不可靠的乐观态度，是不符合国际法的过去表现、当前能力和合理的未来预期的。[69]
国际法在历史上确实起到了重要的作用，在现实中，国际法也一样不可或缺。一些国际法学者认为，那些被公众所关注的违背国际法的事件并不是多数、不是国际法实施的主流，但其影响是十分广泛的。这就意味着国际法的运行必须受制于大国的意志，而不是全面均衡地适用的。[70]这也就表明，在实际的国家关系中，不能夸大国际法的功能与力量，而必须考虑权力的重要性，必须考虑军事、经济、政治、意识形态等因素。很多国际法学者期待国际法能经常有效，而不是以政治选择来确定其效力。但事实上，国际法在国际关系中的角色始终是受限的，尽管其是不可以忽视的。[71]国际法中的惩治手段与国内法有何不同，发展和强化国际法的惩治手段在何种意义上是可取的、可期的，这一点值得结合国际政治的运行深入思考。[72]
（二）国际法与全球伦理相关但不等同
伦理道德[73]是人的社会本性在一定经济状况下的反映。法律和道德共同确定权利和义务[74]，彼此关系紧密。国际法与贯穿人类交往始终的道德关系十分紧密。在历史上，国际法被理解成为人类基本道德的法律化。普芬道夫试图在《自然法与国际法》中构建一个普遍的自然法体系。他提出，自然法是真正的法律，而不仅仅是一种道德指南。自然法与国际法的共同主体就是“道德存在”，也就是非由自然所创造而从自然生命的精神中提升出来的存在。普芬道夫将道德存在分为单一道德存在与复合道德存在两种类型。他反驳了霍布斯和斯宾诺莎（Baruch de Spinoza，1632—1677）所作出的关于一切人反对一切人的人类社会自然状态的悲观论述。他认为，人生来就是一个社会存在，在社会中不是其他人的仇敌。人类的自然状态与其说是战争，不如说是和平；人类的相互关系与其说是敌对，不如说是友谊。[75]
当前，全球化的发展需要一种全球伦理的维系，正义、人权、和平、稳定等全球交往的基本需求就构成了国际法的道德内涵和重要基础。在现代国际法体系中，道德的基础地位仍然明显。国际社会的一些“决议”“宣言”“行动纲领”和“发展计划”等软法文件就承载着道德力量。而作为国际法渊源之一的“一般法律原则”，也包括“禁止反言”“诚实信用”“一罪不二罚”等在很大程度上体现道德的原则。1970年的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作的国际法原则宣言》和《联合国宪章》也都倡导公平的原则。政治权力、经济利益、道德观念与文化传统共同成为一个具有内在统一的平衡系统，奠定了国际法的基础，国际法的运行实际上是这几大要素交相作用与力量平衡的过程。受国际社会的结构制约，国际法的运行还普遍存在“重秩序，少正义”的价值缺失，但经济全球化与国际关系民主化、法理化、人性化的发展为国际法的道德与法律重建提供了要求和可能。[76]在军备控制、武力使用、战争与武装冲突的规制、经济交往、环境保护等很多领域，国际法的道德基础都非常突出。
国际法的形成渊源、存在依据、评价标准、价值追求等方面都有着全球伦理的痕迹。因此，有学者提出，基本国际道德作为社会的普遍行为准则，构成了国际法的重要渊源和依据。国际道德既能在人们心理上内化成某种“法律确信”，还能通过诉诸舆论深刻影响国际法的构成和发展。在当前国际社会结构仍然分散的情况下，国际道德可以成为国际法的价值指引和保障。[77]笔者同意有国内学者提出的观点：全球伦理是国际法追求的价值指南，是国际法运行的内在保障。它不仅是立法的道德指引、司法的道德支撑、执法的道德评判，还包括守法的道德养成。国际法是全球伦理和国际政治的交汇点。国际社会“无政府状态”和主权国家自助的现实，使得国际法的效力大打折扣。但无论是国际立法、司法层面还是守法层面，在国际法法律效力失效或缺位的地方，国际道德就会从舆论的角度予以评判和牵引。国际法虽然时常受制于国际政治的现状，但国际道德确实具有长久的、强大的、深远的影响。[78]
但是国际法本身并不完全等同于道德。国际法作为确立国际事务中权利与义务的行为规范，虽然在很多时候会反映全球伦理，但也并不尽然。例如，国际法有海上避碰、度量标准、邮政电信协议等相对技术性的部分，这些与道德没有直接关系。国际法与单纯的道德最主要的区别是，国家认为其具有法律约束力，在彼此关系中以此为尺度采取行动，可以降低复杂性和不确定性；道德带来的是舆论的评价，而法律带来的是求偿与责任。
这一点正如法律与礼仪、操作规程的区别一样。国际法与国际礼仪的差异在于：礼仪确立的是行为是否得体，法律确立的是行为所代表和导致的权利义务；法律和礼仪都有正式的程序和模式，但是礼仪不存在法律所具有的责任模式。法律和操作规程都明确地规定了行为方式，但是法律更具有官方性质。国内法院会适用国际法，国内立法者在决策时也必须考虑一国在国际法之下的义务。
三、当代国际社会中的国际法特点
在很多国际法的学习者、研究者和实践者的心中都有一个“一般国际法”或者“普遍国际法”（universal international law）的概念，这种规则对于所有的国家都有效，不需要国家的特别认可就可以设定国家的权利和义务，约束国家的行为。迄今为止的国际法有没有发展出一般国际法？如果有的话，这种国际法是如何表现的？对于这一问题的解读需要我们对当代国际法的特点有更加系统和全面的掌握。
（一）协定法
从立法的层面上看，国内法是外在于主体的、给定的法律；国际法则是主体之间的、议定的法律。国际法不存在一套体系化的立法机构和立法程序，而是主要靠国家的协商和同意。这一点与治理机制比较成熟的国家差距甚大。虽然国内立法也存在代议机关和包括行政机构及其部门、地方国家机关在内的授权立法者，甚至有的学者还提出了民间法的概念，但是议会或者类似立法机关的立法权或者许可权受到了普遍的认可和尊重。与此相对，国际法几乎没有外在于主体的“制定法”，而只有主体间根据其政治意愿、利益追求、道德准则而形成的“协定法”。国际法主要表现为条约和习惯。条约是国家之间关于权利和义务的书面约定，而习惯是一国或者数国在某一国际事务上被接受为法律的惯常做法。虽然在此之外还有一些渊源，如一般法律原则，作为渊源辅助证据的国内、国际司法判例，以及权威公法学家学说，但无论哪一种，都离不开国家的同意或认可。条约是国家之间通过一系列的谈判、磋商程序而订立的规范，特别要求意思表示的契合。
作为国家等行为体间的协定法，国际法在订立的过程中体现出各国国家利益的追求，其中也可能包括道德的追求与呼吁，在不违背国家利益的时候，各国可能都表示赞同。国际法能否订立，取决于国家之间力量的博弈，由于国际法的规范是不同利益取向的国家之间讨价还价的结果，具体规则标尺可能充满矛盾。因而，国际法这种表面上高度技术化甚至措辞庄严的文本，背后是国家之间无数次争论与妥协的结果。所有的法律都是政治过程的结果，但国际法的政治博弈特征更加明显；所有的法律都可以理解为最低限度的道德，但国际法的道德强制性显得更加脆弱。[79]
国家可以自己的意志决定认可并履行某一条约的义务，或者处于一个条约之外，或者退出条约。条约法对于条约形式中的签字、批准、接受、加入等条件的要求，以及对于强迫、错误等意思表示不真实所致的无效的做法，就足以说明国家接受的意义。而习惯法中的一贯反对原则（persistent objector rule）同样表明了在国际规范方面国家意志的重要意义。这种情形实际上说明了，国际规范不是来自于国家之上，而是来自于国家之间；不是来自于一个上位者给定的立法，而是来自于两个以上平等的国家的协商。因而，国际法更多地像国内社会的契约，而不是国内社会广泛存在的、外在地约束平等主体的立法。这一点是由国际社会的无政府体系所决定的，是由国际共同体所共同确认的主权平等原则所引致的。虽然很多时候，单方行为也能确立国际法的规范，如国家发布地图、宣布开始或者结束军事演习、核武器试验、采取引渡或庇护措施，但是如果利益相关国表示反对，则其规范效力是可疑的。因而，从国家同意的角度来看，超越国家协商同意的“普遍国际法”也缺乏充分的依据。
（二）平位法
国际社会是分散的，没有一个居于各国之上的世界政府，导致了国际法是“国家间的法”（international law, law among nations），而不是“国家上的法”（supra-national law, law beyond nations）。这是我们理解国际法性质的根本出发点。由于国际社会总体上是分散、非中心体系的，所以国际法也没有一套清晰而公认的位阶体系。虽然有学者讨论了国际法的位阶问题，[80]但是国际法律秩序的整体位阶显然尚未形成，当国际法的领域扩大，就出现了“国际法不成体系”的问题。[81]这种分散在立法时期即已显露出来，在国际法的领域，双边、区域、全球的法律体系并存。总体上看，没有任何一个体系优于另外的体系，各个体系是平行存在的。国际社会是一个无政府社会，这一点为所有的国际关系学者所认可。这也就意味着它没有完全呈现出一种中央化的统一的秩序。因而在绝大多数时候，也就不会有普遍认可和施行的国际法。而且，国际法规范基本上属于“特别法”而非“普通法”[82]，“普遍法”处于缺位的状态。国际法只约束同意该规则的国家，国际法在现实生活中所采取的主要形式是条约与习惯。条约基于国家之间的明示同意，习惯则基于国家以行动的方式表达的同意。
作为分散国际社会中的平位法，虽然当代国际法在主要依赖国家之间平等监督上有所突破，但并不明显。例如，《联合国宪章》的第2条第6项规定了其原则宗旨的重要性，《维也纳条约法公约》第53条规定了强制性规范的优先性，这些条款与安排不仅数量少，而且自身就是分散的，未能形成一个体系。与此同时，虽然当今国际社会从道德价值上肯定强行法（jus cogens）的概念[83]，但由于政治立场的差异，对强行法的具体外延并没有形成一个公认的列表。而且，被认定的强行法存在多项例外，在这些法律解释和实施上存在着诸多技术与政治问题。例如，大国对于公认规范的违背而未能承担责任，使所谓的强行法也变成了“强权之下行使的法”。也就意味着所谓普适的国际法，在当今世界仍然主要处在一种梦想和幻象的阶段。国际法是不成体系的[84]，这种不成体系的现状恰好说明，国际法自身与国际社会一样，处于不成熟的初级阶段。正如摩根索正确地指出的，国际社会没有统一的主权者，也就意味着没有统一的立法者、执法者和司法机构。[85]
国际法的体系是平位的（horizontal），国际法规则也经常是模糊的，很多规范本身措辞就颇为含混，一项规则存在着诸多的例外和条件，有着多种解释的可能，[86]而且存在可能前后对立的主张。所以，在国际的视野内，并没有形成一个“国际宪制体系”。理想的法治环境之中应当存在的所谓标志法律成熟的国际法的位阶没有建立起来[87]，国际法仍然是高度分散的、特别的、法律杂合的群体，严格地说，规范自身的普遍性尚未建立。
（三）弱法
从法律实施过程的角度来看，国内法的实施与监督具有国家强制力的保障，存在着主体之上的外在压力；而国际法主要是国家自愿履行的、契约式的法律，监督机制具有软弱性，主要靠主体间性来约束国家。也就是说，国家之间的舆论、国际合作的机会有可能成为国家守法的基础。国际法的力量取决于国家之间的相互制约，而不是组织性的上位力量的强制制约。
作为难以强制国家履行义务的弱法，国际法运作方式与国内法很不相同。它基于互惠原则、共同同意或者协商一致，而非命令、服从和强制实施。所以，我们可以论断：国内法体系中基本上形成了主体遵行法律的文化和环境，而国际法尚未形成此种文化和环境。这一情况在守法阶段就十分明显：大多数国际法是靠国家自觉、自主、自愿履行的，因此法律的遵行具有强烈的国家利益取向的选择性。从法治的理想来看，法律应当被广泛、平等地遵从和施行，但是在国际法上，这个理想很难实现。国家在国际面前会进行复杂的利益考量。首先，国家要考虑的是：遵从与否是否会威胁到该国的存续与安全？这是国家对国际法态度的首要考虑因素和基本出发点。[88]其次，在没有安全之虞的情况下，国家会考虑遵从与否是否为国家带来利益？这种利益既可能是经济上的，也可能是合作机会上的。理性的国家会进行一种损益衡量、比较，其计算结果会作为决策参考。[89]最后，如果既没有安全威胁也没有明显的利益，国家会考虑遵从规范是否会体现国家的社会性。国家在遵从国际法的各种考虑中所形成的排序，就是一个从政治到伦理的次序，因而国际法所确立起的秩序也就不能得到完好的实现。
从执法的环节来看，国际法自身并无强制机构和措施，远不如国内法律体系一样设置起了一套复杂周密而有力的法律执行与监督体系。即使是法治不够完善的国家，也有大量的政府部门负责法律的运行，而绝大多数的国际条约都不存在这种执行和监督的体制。
20世纪中期以后，在人权、贸易、裁军、核武器等领域初步形成了一些监督国际法运行的机制，这对于国际法而言已经是颇为值得称道的突破了。但即使是这样的突破，也还存在着多种局限：首先，所有这些监督机制都不是普遍使用的，而是以条约为基础的。绝大多数的人权机构都被称为条约机构（treaty based bodies），对于条约之外的国家无约束力。加入了这些条约的国家也可能以保留的方式排除掉某些执行措施。《欧洲保护人权及基本自由公约》（简称《欧洲人权公约》）、《美洲人的权利和义务宣言》《非洲人权与人民权宪章》所构建的区域机制在这一点上就更加明显。人权监督机构中涉及范围最广的应属联合国，它建立起了基于《联合国宪章》而采取行动的机构，被称为宪章机构（charter based bodies），2005年以后成立的人权理事会所形成的“普遍定期审议机制”具有更大的适用范围。但其参加方仍以联合国的会员国为限，理论上仍然是非普遍的。WTO的贸易政策审议机制（TPRM）就更是一个成员之间的体制，而裁军、核武器的问题均不例外。这就意味着没有国家的认可，此种执法机制是不会涉及这个国家的。其次，这些体制对参与其中的国家的约束力并不强，其制裁能力比较弱。虽然这些条约确立了报告、审议、核查等机制，但是对于存在问题的国家并没有确立明晰的法律责任，国家仍然在自身名誉的范围内考量对条约的接受、对法律的遵从，这就揭示了这种以审议报告为模式的国际法监督机制的局限性和脆弱性。而国际人权的国家间指控或个人申诉机制受制于国家的认可，现在认可的国家数量并不大。弗里德曼认为，在一个“合作的国际法”体系中，也就是国家共同参加的通过国际组织安排推进共同利益的机制，可能以“排除利益”为方式予以制裁。例如，世界银行可以采取不再给予发展援助的方式制裁一国歧视外国投资者或者征收其投资不予补偿的行为。[90]所以国家遵从国际法主要是一种横向的力量，也就是国家之间的相互制约、主体间性，而未能建立起一种垂直的力量，没有建立起强有力的超国家体制约束国家。[91]
虽然19世纪以后兴起了国际仲裁，20世纪更出现了一系列的常设和临时国际审判机构，21世纪建立了具有一定强制性的国际刑事法院，但这些进展并没有从根本上改变国际法靠各国自愿遵守的状况，并没有对国际法的软弱特性带来质的变革。不仅仲裁必须以当事国的同意提交为前提，常设国际法院和国际法院的管辖权也是建立在自愿的基础上的；而且国际法院具有明显的大国倾向。几个特别的刑事司法机构都带有明显的选择性和倾向性，不能算是国际法自身的强制性，毋宁说是胜利国、大国意志和愿望的体现；国际刑事法院则至今仍未得到中、美、俄等大国的认可和接受。解决一国与他国国民之间投资争议的中心（即“国际投资争端解决中心”，International Centre for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID）的仲裁开启了一个新的模式，但是其对于投资者权利的重视使人们对其公正性产生怀疑。作为欧洲联盟司法机构的欧洲法院（ECJ）和作为《欧洲人权公约》司法机构的欧洲人权法院（ECtHR）虽然相对成熟，但是局限于地区，所以不可能作为普遍机制。
国际法没有强制的司法或者仲裁救济体制，国家在遇到其他国家违背了对其所具有的国际法义务的时候，其所能采取的措施最具效果的就是自助（self-help）。自助可能以反措施（countermeasure）为形式，也可能以反报（retorsion）为形式。[92]传统上的平时封锁（pacific blockade）和干涉（intervention）行为已经被认为缺乏合法性[93]，但是自卫（self defence）仍然被国际法所明确接受。[94]通过国际共同体有组织地实施的制裁，最主要的方式就是通过联合国的机制。[95]其范围是有限的，而且在安理会的框架下运行，受制于大国的否决权。
这种运行体制的缺陷就必然带来国际法约束力的不足：很多违背了法律的情况在世界上明显地存在着，却没有受到惩罚，而且很可能也受不到惩罚。一些大国明显地违背了国际社会的规范，却依然我行我素。值得关注的是，国际法院成立初期处理了阿尔巴尼亚与英国之间的“科孚海峡案”，阿尔巴尼亚没有履行判决，其负面影响是巨大的。[96]国内法院适用国际法是国际法实施的有效方式，如关于国家及其财产豁免、外交豁免的问题经常通过国内法院而予以判定，而且当国际习惯和一些具有现实执行性的条约被接受为国内法的一部分的时候，这些规范也会被国内法院所适用。但是，并非所有的国际法规范都有可能在国内司法体系中适用，如关于武力使用的合法性就很难在国内法院审理。一国法院在何种情况下适用国际法，这一点没有共同的标准。正是在这个意义上，国际法“一向被认为是法律中较弱的一个部门”。[97]
（四）不对称的法
从法律实施结果的角度来看，由于国际法的分散、协定、弱法特征，导致大国与小国在国际法面前存在着明显的差异，这就是大国与小国之间在国际法面前存在不对称性。国际法的运行所具有的高度不对称性，也就使很多国家对法律的公正性持怀疑态度，有的国家则恃其强大的力量对国际法不予理睬。从世界各国在对待反对恐怖主义、保护世界环境的国际法律文件的不同态度上可以看到这一点。而2011年西方大国针对利比亚政府的颠覆，就更明确地体现出了政治目标在国际法实施结果上的决定性意义；2012年西方各国针对叙利亚的问题仍然采取打压政府而支持反对派的方式，国际法的不对称性昭然若揭。
国际法具有围绕大国意志的不对称色彩。在当今这个总体格局仍然是无政府的世界之上，大、小国家均希望国际法维护其利益，但是具体的态度和立场是不同的。大国更希望一个没有严格国际法的世界，不希望总是被既存的国际法所约束。如果不是这样的话，大国可能会采取在立法环节影响法律的内容，如果自己的利益未被充分重视和保护，则采取忽视法律和违背法律的方式。大国以更大的影响力按照自己的意志塑造国际法，在国际法真正呈现出来之时，如果未能完全符合其意愿，它会选择不参与此项规则。因而此项规则无法对其产生约束，如美国不批准《经济、社会及文化权利国际公约》、不参与《联合国气候变化框架公约的京都议定书》（简称《京都议定书》）就是这样的做法。即使加入了某项国际规则，也可以按照自己的意志与利益去解释规则，为自身违背规则的行为做辩护。美国在2003年对伊拉克采取武力时所提出的“预防性自卫”（或称“先发制人的自卫”）就属于这一模式。如果确实违背了规则，辩护又不太容易，则设法从程序上为自己开脱或者拖延相关程序，以保证相关利益。在国际法院审理尼加拉瓜诉美国关于武力和准武力措施的案件中美国提出的管辖权异议就属于开脱。就连被学界和实务界看好的WTO争端解决机制也存在着这样的问题，一些大国明显违背自由贸易的规范，行使保护主义，虽然判定其违背WTO规范，却不能追溯性地采取措施，因而导致大国的贸易保护目标得以实现。[98]小国则更希望国际法内容清晰，程序明确，希望国际法可以平等地约束各个国家。小国也希望扩大呼声，在国际立法环节努力使法律维护和表达其利益，并以法律为依据要求其权益。因为自身无力与大国抗衡，只有团结一致，方能在国际立法上取得一些对其有利的进展。但这些规范能否真正发挥作用，在很大程度上取决于大国的意愿。也就是说，小国在法律没有充分表达其利益的时候，这些国家也很难明显地违背法律规范。更为严重的是，有时候，小国即使没有违背国际法也可能会招致祸患，甚至遭受灭顶之灾。英美诸国对于伊拉克并不存在的大规模杀伤性武器所进行的核查以及此后的武力打击就说明了这一点。
综上，国际法总体上并没有形成普遍约束力。但如果不进行严格的追问，可以粗略认为《联合国宪章》的宗旨和原则、被广泛接受的国际习惯和代表了此种习惯的国际条约是“普遍国际法”。