第三节 关于法治建设的理论

一 关于法治建设的理论

关于如何进行法治建设，我们可以从微观/宏观、程序/价值、社会演化/政府推动三个角度分别划分为以下三组共六种理论。

第一组法治建设理论，可以根据研究是侧重于个体还是聚集于制度和组织，即基于分析对象的不同，而划分为法治微观基础理论与法治宏观基础理论。美国政治学家温加斯特等人是法治微观基础理论的代表人物，他们运用理性选择理论和博弈理论，侧重于对作为法治微观基础的政府官员个体的政治行为进行分析。他认为，政府官员之所以会尊重民主制度和法律对其行为的约束，是因为基于理性计算，他们认为这样做符合他们的利益，从而形成了一种民主稳定所赖以生存的自我实施的均衡。[55]因此，法治建设的核心问题就是如何才能促使尊重法律约束这一点符合官员的利益。而他的答案是，只有当对官员的约束成为一种自我实施（self-enforcing）的机制，法治才能建立起来。不过，约束的这种自我实施机制取决于公民的态度、反应和制度约束的互补；与此相反，其他立足于（法律）制度和（法治）文化的、从宏观结构的角度来解释法治建设的理论，都可被归为法治宏观基础理论。前文提及的从法治之体的维度来理解法治建设的那些学者，诸如戴雪、菲尼斯、富勒等人，都可划入这一理论阵营。

第二组法治建设的理论，可以根据不同的法治建设目标和阶段，而划分为程序（浅层）法治理论和实质（深层）法治理论。裴文睿把形式意义上的法治理论理解为浅层法治理论（the thin theory of rule of law），而把价值规范意义上的法治理解为深层法治理论（the thick theory of rule of law），并认为中国的法治建设仍然处于浅层法治建设阶段[56]；塔马纳哈则进一步把浅层理论与深层理论复杂化，认为法治是一个由浅入深的发展过程（见表1-1），并把这两种理论分别概括为形式化理解与实体化理解两种类型。[57]

表1-1 塔马纳哈理解的法治

浅层法治理论强调法治的形式方面的特征，这些特征是为了使法律能有效运行和实施，法律所必须具有的普遍特征。前文述及的菲尼斯、富勒等人概括的那些法律特征，均属法治形式方面的特征。此外，拉兹也概括出了法律有效运行所必须具备的形式方面的条件。他认为，法治有两个向度：第一，人们应当受法律的统治而且遵守它；第二，法律应当可以指引人们的行为。为此法律必须符合八项原则：第一，所有法律都应当可预期、公开且明确；第二，法律应当相对稳定；第三，特别法（尤其是法律指令）应受到公开、稳定、明确和一般规则的指导；第四，司法独立应予保证；第五，自然正义的原则必须遵守；第六，法院应对其他原则的实施有审查权；第七，法庭应当是易被人接近的；第八，不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。[58]

除了对法治的形式方面的强调，浅层法治理论还非常重视法治的工具性和手段性，认为法治本身并不成为政治的最高目的，而只是实现其他更高政治目的的途径和手段。美国学者裴文睿和萨默斯是浅层法治理论的代表。[59]

与之相反，深层的实质法治理论走得更远，除了强调法律的形式特征外，还赋予法治以实质价值和要素，比如自由市场资本主义、多党制民主和自由主义人权理念。美国学者德沃金和哈钦森是这一法治理论的代表。德沃金把与形式法治理念相对应的法治理念命名为“权利”法治理念，并指出，这一法治理念并没有如形式法治理论那样把法治与实质正义区分开来，相反，作为法治理想的一个组成部分，它要求法律规则必须包含和实施道德权利。[60]在“民主与法治”一文中，哈钦森则旗帜鲜明地指出，“与民主治理相比，法治更为关注和有志于个体自由”。[61]

第三组法治建设的理论，可以根据法治的实现方式不同，而划分为渐进式法治发展理论和政府推进型法治发展理论。渐进式法治演化理论认为，法治的形成是长期演化的结果，而非由政府主导设计和建设的结果，朱苏力先生是法治演化理论的代表人物。他提出了法治的本土资源理论。他认识到，在西方国家中，法治传统或相当一部分法律制度是在市场经济“自然”发生过程中逐渐演化变革形成的，即使是西方国家政府分布的法律规则，其法典内容也主要是对通行于市民社会中的习惯性制度的认可。反之，由政府立法活动而引起的制度变革，效果却并不理想。总之，社会中形成的许多赖以取得成就并仍在发挥作用的规章制度都只是人类行动的结果，而并非人类设计的结果。因此他指出，我们要在市场经济建设过程中形成新的习惯和传统，在人们的互动中逐步形成一套与发展变化的社会生活相适应的规则体系，“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是法治发展的本土资源”。[62]

与这种渐进式的法治演化理论形成鲜明对比的是强调发挥国家、政府主导作用的政府推进型法治理论。这一理论的代表人物是意大利政治学家萨托利和我国的一些法学家，比如高全喜、蒋立山等人。萨托利指出，在理解民主巩固的过程和民主人士在这一进程中的任务时，政治、经济、社会、文化等结构因素具有特别意义。不过，既然建设法治政府的结构状况（structural conditions）不可能短期改变，我们就必须更加关注那些可以进行政治设计的方面。[63]

高全喜先生认为，中国法治领域已经出现了从具体法治向根本法治的渗透和诉求，以及从私法优先向公法崛起的转换。因此公法（主要是行政法）建构的目标是，要通过行政程序法、行政诉讼法等手段，实现官民关系的法治化。他还指出，局部领域的制度创新需要得到关联领域的制度进步的支持才能真正成长壮大，这必然是一个政府引导推进的复杂系统工程。[64]而蒋立山先生则认为，外部压力构成了中国确定法律改革时间表的重要外部制约因素，中国法律的演进空间通过挤压被迫发生改变，使法律改革经常处于被迫提速的状态。因此，中国必须通过政府推动实现法律现代化。[65]

二 原有法治理论的不足与理论发展空间

原有法治理论曾经给予人们以很多启迪，但也存在一些欠缺，还有较大的进步发展空间。

首先，法治渐进演化理论的核心是法治的长期自动演化。英国是法治渐进演化理论的最好注脚，但对于后发现代化国家来说，靠长期的自动演化来建成法治国家，进程过于缓慢，不利于社会的整体发展进步。1037年5月28日，在英格兰统治者哈罗德·克努特（Conrad）的敕令中，他就指出：“任何人的领地都不能被剥夺，……但是根据帝国的法律和帝国贵族院的审判，则可以将之剥夺。”[66]由此可见，早在11世纪初期，不列颠地区就已经初步形成了法律至上的理念（这种法律至上的理想在欧洲其他国家却因君主专制主义的兴起而遭到了摧毁）。然而更深层次的问题是，为什么早在1037年，英格兰就已经能形成法律至上的观念？针对这一深层问题，也许钱乘旦先生的观点可以做出合理解释。钱先生指出：“罗马不列颠是一个由法律条文主宰的社会，罗马时期是个转折点，它使不列颠从史前跨进了文明时代。”[67]公元429年，盎格鲁-撒克逊人占领不列颠腹地，并带来了古日耳曼民族的具有明显法律至上倾向的习惯法，为法律至上理念的确立提供了第一份养分。公元597年，教皇格列高利派遣好友奥古斯丁率领40名罗马教士，到肯特王国传教，并于公元663年永久征服英格兰东南部，与基督教一同而至的教会法为法律至上观念的确立提供了另一个支点，而“直到18世纪上半叶，当时法治的理想正渐渐地渗透进人们的日常生活实践之中，（英国的）法治理想得以巩固”。[68]

从这一历程中我们可以发现，即使像英国这样拥有悠久法治传统的国家，也是依靠外力从境外移植引进而来的罗马法，成为英国大地上的第一粒法治种子。如果没有第一粒法治种子，任何土地上都不可能结出法治之果的。然而问题是，这粒种子最初也不是从英国土地长期自然孕育演化和生成的，而是经由外力因素从境外引进而来。只是在这一法治种子播撒在英国土地上之后，通过各种渠道不断获取养分，它才生根发芽，并且由于此后的种种复杂因素，成功度过风雨洗礼与各种考验（比如爱德华·科克爵士与英王詹姆士一世之间围绕王权与法权的地位，即“王在法上”还是“王在法下”而展开的斗争）[69]，它才茁壮成长，长成法治的参天大树。

由是观之，对于任何一个成功建成的法治国家而言，其法治传统绝非无源之水、无本之木。法治传统的形成，最初需要依靠外力因素“引进”或统治当局迅速培育出第一粒法治种子，此后再经由社会历史的洗礼和人们的细心呵护，以及不断汲取外来养分，才能进一步成长为法治的参天大树。第一粒法治种子的出现，也许正是历史关节点研究中的关键性前因。[70]

因此对于缺乏法治传统的国家而言，首要任务是解决第一粒法治种子的问题。而恰恰由于这类国家的特殊发展背景和发展空间，无论是第一粒法治种子的获得，还是此后对这一法治种子的培育与呵护，都不能依靠社会长期的自发演化，而只能依靠外部引进或政府推动方能实现目标。所以如果寄希望于法治的渐进演化，那么在中国版图上实现建成法治国家的目标就遥遥无期。朱苏力先生说的“要在市场经济建设过程中形成新的习惯和传统”有一定的合理性，但他也忽视了一个重要事实，那就是传统也需要第一粒种子，也是可以创造与培育的，没有一种传统生来就是传统。对于中国的法治国家建设而言，恰恰因为我们缺少法治的传统与习惯，因而就必须自上而下地通过上级的法治制度供给，通过法治制度的制定与强行实施来创造第一粒法治种子，来培育一种法治传统、法治习惯、法治思维和法治方式，以各种手段比如人事制度和政绩考核制度的手段来推动、培养和生成这样一种以法治方式行事的传统、意识和习惯，从而使得按法治思维、法治方式办事成为一件自然而然的事情，一种自然而然、顺理成章的习惯。总之，我们建设法治国家的任务非常艰巨，而时间却十分紧迫，必须充分发挥国家和政府在法治建设中不可替代的引导和推动作用。

其次，正在进行的国家现代化是中国法治国家建设的最主要背景。中国的现代化是一种典型的政府主导型的现代化。中国现代化目标的选择，将对中国政治发展目标的确定、重点领域、发展方向和政策目标的选择，对整个政治发展进程、程度产生持续、长期、全面、深刻的影响；中国政府如何进行现代国家制度建设，如何影响和决定中国国家现代化总进程和总道路，将对法治国家的建设产生举足轻重的影响。诚如胡鞍钢先生指出的，“从更长远的观点看，政府主导作用的内容是随中国现代化进程而不断变化和更新的，在社会的现代化因素和自身更新力量尚未形成足够的前进惯性的阶段，政府始终是现代化过程的全面指挥者；中国现代化不可能在普遍混乱、严重滞缓、不断反复、大幅震荡的自发社会过程中实现，而必须在连续不断地主动择优、更新和再组织的社会过程中实现”。[71]面临中国的基本国情，更要求政府始终必须基于有效的主导地位。

因此中国的法治建设绝非纯粹的完成法治建设任务那么简单，法治建设也永远不会是一个法律如何得到有效实施的纯粹法治领域的问题，一个只涉及约束政府权力、遵守规则与法律的问题。它必将牵涉民主建设、制度建设、政治体制和行政体制改革等诸多领域。所以，法治国家建设一定是一个结构性的问题，一个牵涉全局的问题。我们不要想当然地把法治建设与其他方面割裂开来，不能孤立地、片面地、单纯地去理解法治建设问题，而是一定要放在中国的现代化进程和道路中，一定要放在中国现代化与政治发展的大背景中去理解审视，一定放在国家建构的背景中去深刻理解和全面审视中国的法治国家建设。

这一特征正是中国法治国家建设的与众不同所在。而前述的诸种法治建设理论，对中国现代化的宏伟背景和这一根本特征重视不够。