二、建设用地的法律内涵
1998年修订的《土地管理法》规定了土地用途管制制度，这是本次修订的最大亮点。[21]所谓土地用途管制，是指国家通过土地利用总体规划规定土地用途，土地使用者必须严格按照该用途使用土地。该制度持续至今，被誉为《土地管理法》的灵魂。[22]
《土地管理法》第4条第2款以土地利用总体规划确定的土地用途为标准，把土地分为农用地、建设用地和未利用地，这是用途管制的基础，被业界称为《土地管理法》“三大类”。《土地管理法》第4条第3款对这“三大类”加以定义：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”据此，建设用地是土地的一种，不同于农用地和未利用地（见表1-3建设用地、农用地与未利用地的区别）。
表1-3 建设用地、农用地与未利用地的区别
一定要注意，这三大类土地是根据规划用途进行的区分。规划用途与现状用途会重合，但也可能存在偏差，如现状用于农业的土地的规划用途会是建设用地，故而，判断某一宗地的归类标准不是其利用情况的现状，而只能是规划用途。
在实践中，土地使用者依法取得以建设用地或农用地为客体的用益物权，不动产登记簿以及权属证书上会记载土地用途为建设用地或农用地，会记载建设用地用途为住宅、工业或其他，是证明土地用途的有力证据。若在登记后，土地的规划用途发生改变，应以后者为准。比如，在最高人民检察院发布的第二批5起民事检察跟进监督典型案例之四“陈某振申请执行监督跟进监督案”中，被法院查封并公开拍卖的国有出让土地的土地证记载土地性质为住宅，估值40.15万元，陈某振于2018年以42.105万元的最高竞价拍卖成交并全额付款。后查明，案涉土地于2011年被规划为公共绿地，估值9.2万元。经过检察院的监督，广东省高级人民法院（2021）粤执监1号执行裁定书认为，本案拍卖财产在拍卖前已经由“住宅”变更为“公共绿地”，买受人产生重大误解，购买目的无法实现，故应撤销对案涉土地的拍卖，将拍卖款42.105万元返还给异议人陈某振。
不过，不动产登记簿以及权属证书上有关土地用途的记载源自规划文件，两者须保持一致，否则，只要规划未依法变更，登记簿以及权属证书的记载出现错误，应以规划用途为准。最高人民法院指导案例76号“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司（以下简称亚鹏公司）与萍乡市国土资源局（以下简称市国土局）不履行行政协议案”就很典型。在该案中，规划条件明确案涉地块的用地性质为商住综合用地，但冷藏车间维持现状；国有土地使用权公开挂牌出让公告对此加以重述。亚鹏公司竞得该使用权，出让合同约定出让宗地的用途为商住综合用地，冷藏车间维持现状。市国土局向亚鹏公司颁发的国有土地使用证记载的地类（用途）为工业。法院生效裁判认为：亚鹏公司要求市国土局对土地证地类更正为商住综合用地，具有正当理由，市国土局应予以更正。
[综合用地的法律属性]在前述三大类土地之外，实践中还有综合用地的称谓，它多形成于1998年《土地管理法》修订之前。注意，其称谓就是单纯的“综合用地”，“综合用地”之前没有任何限定词，不像上述指导案例76号那样表述为“商住综合用地”。综合用地的法律属性究竟是建设用地还是农用地抑或其他，并不明确。如下文所见，建设用地与农用地、未利用地的差别很大，这样一来，对综合用地予以不同的定性，对权利人的利益影响颇大，应慎重对待。
从实践情况而言，说某一宗地是综合用地，是根据不动产登记簿及权属证书的记载所得的结论，但这与作为用途管制基础的《土地管理法》“三大类”不合拍，一旦要在“三大类”中对其重新定位，登记簿及权属证书的记载就没有意义了。由于前述“三大类”的判断标准是规划，那就应依综合用地使用权产生时的规划来定。问题在于，虽然《土地管理法》在1986年制定之始就明确了土地利用总体规划的法律地位，但用途管制是在1998年才确定的，在这个时间段中，若规划对某一宗地的用途存在信息缺失，规划就不能成为综合用地的定性依据。
在规划不能用时，就要衡量综合用地使用权产生时的各种条件，诸如政府部门是否核发建设用地规划许可、权利人是否以建设用地价格支付价款等，进行综合分析判断，而不能根据其现状来定其用途。比如，在“澄迈绿丰农业开发有限公司（以下简称绿丰公司）与海南省澄迈县人民政府、海南省人民政府无偿收回国有建设用地使用权及行政复议案”中，最高人民法院认为，在确定涉案土地具体用途时，不能以土地现状及土地实际使用情况为准，而是应当从当事人取得涉案土地的途径、方式、目的及其办理行政许可、规划报建等情况，以及政府及其职能部门征收出让涉案土地、作出建设规划许可证、项目用地选址意见书等行政事项予以综合、全面地判定，确定涉案土地是否属于国有建设用地。澄迈县人民政府在1995年7月将涉案土地作为建设项目用地予以征收并出让的，绿丰公司以开发建设涉案土地为目的取得涉案土地的使用权，并办理了项目选址意见复函、规划许可证及土地证，故涉案土地性质应认定为国有建设用地。[23]
除了需要在《土地管理法》“三大类”中重新定位的综合用地，在建设用地中也有要重新定位的综合用地。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，建设用地的大类中包含了综合用地的小类，实践中也有某一宗地确定为建设用地的前提下，不动产登记簿及权属证书将其用途记载为“综合”。这种类别也是历史产物，国家标准《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2017）、行业标准《第三次全国国土调查技术规程》（TD/T 1055-2019）以及“用地用海分类指南”均无这种类别，而这些文件中的土地分类均对应着并具体化了《土地管理法》“三大类”，属于“三大类”各自的下位类别。在甄别这种综合用地的具体属性时，若登记和规划均无法援用，仍要衡量其使用权产生时的各种条件。比如，在“北京日月明建筑工程有限公司（以下简称日月明公司）与北京市规划和自然资源委员会怀柔分局（以下简称怀柔分局）不动产登记纠纷案”中，日月明公司从康怀公司、长兴公司受让案涉土地，转让前康怀公司、长兴公司的国有土地使用证的土地用途分别记载为“工业”和“综合”，转让后日月明公司的案涉土地使用证记载地类用途是“综合”。康怀公司、长兴公司《办理国有土地出让审批表》中的“用途”记载为“工业”，涉案土地使用权出让金为35元/平方米，符合《北京市出让国有土地使用权基准地价表》中的“工业用途”的地价标准。另外，康怀公司、长兴公司与出让人签订的出让合同中均载明，涉案土地使用条件将主体建筑物的性质规定为办公，符合工业用地特点。据此，怀柔分局认为涉案土地用途登记错误，将其从“综合”更正为“工业”。一审、二审和再审法院均认为该行为没有不当。[24]
由上可知，无论是在《土地管理法》“三大类”的框架下界定综合用地的法律属性，还是在建设用地的类别中界定综合用地的法律属性，实际上都是法院或自然资源主管部门以该“三大类”及其下位类别为工具，以综合用地使用权设立时的各种条件为依据，对综合用地的用途进行的再定位。在界定时，既可以由法院在诉讼中通过裁判确定，也可以由不动产登记机构通过更正登记等行政行为予以确定。登记机构的行为既可以是依职权更正登记这样的主动行为，也可以是根据当事人申请而变更的被动行为，还可以是为协助法院执行而为的执行行为。至于这种执行行为，根据“行政诉讼法解释”第1条第2款第7项的规定，只要主管部门根据法院的生效裁判、协助执行通知书来确定综合用地的用途，如法院生效裁判把案涉土地用途从“综合”定性为“建设用地”或“工业”，不动产登记机构依据法院嘱托办理变更登记，或者根据综合用地使用权设立时的各种条件进行妥当的认定，如在法院拍卖案涉综合用地后，登记机构在办理转移登记过程中，将其妥当定性为工业用地，就既未扩大执行范围，也未采取违法方式实施，不属于行政诉讼的受案范围。
必须强调的是，前述的综合用地不能归入《土地管理法》“三大类”及其下位类别，由此产生的定性问题属于历史遗留问题。至于现今不少地方推行的混合用地，则是在《土地管理法》“三大类”及其下位类别的基础上，以土地集约使用、产业升级转型等目的而为的改革措施，不能与既往的综合用地混为一谈。比如，中共中央办公厅、国务院办公厅2020年印发的《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020—2025年）》指出，支持在符合国土空间规划要求的前提下，推进二三产业混合用地。《深圳市城市规划标准与准则》明确了“单一用地性质的混合使用”和“混合用地的混合使用”两种方式，前者如在工业用地上除了建造工业厂房等主导用途的建筑，还可建造不高于总建筑面积的30%的宿舍等其他用途的建筑；后者如在城市中心区，二类居住用地与商业用地混合使用，建设融合住宅、商业与配套设施等综合用途的商住混合功能，用地性质表达为二类居住用地+商业用地。指导案例76号的“商住综合用地”也属于混合用地，它是商业用地和居住用地的结合。
作为用益物权的建设用地的使用权包括国有建设用地使用权、集体建设用地使用权和宅基地使用权。
1.国有建设用地使用权
国有建设用地使用权是以建设为目的而对国有建设用地进行占有、使用和收益的用益物权，有以下主要特性：①主体宽泛，可以是单位或个人，通常没有身份限制。②客体限定，根据《民法典》第345条，以国有建设用地的地表、地上空间或地下空间为客体。③权能特定，基本权能是占有国有建设用地进行建造，并取得建筑物、构筑物及其附属设施的所有权。当然，这不影响权利人利用土地实施与居住或生产经营相关的附属行为，如利用边角地种植花草果蔬。④存续有期，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，出让国有建设用地使用权的最高年限因土地用途不同而有差别，即居住用地70年，工业用地50年，教育、科技、文化、卫生、体育用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年，综合或者其他用地50年。至于具体期限，由出合同约定；至于起算时点，根据国土资源部、国家工商行政管理总局《〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本》（GF-2008-2601）第7条的规定，自交付土地之日起算；原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。
2.集体建设用地使用权
目前我国的集体建设用地使用权主要有三类：
第一，公益性建设用地使用权。《土地管理法》第61条：“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”据此，这类权利的取得，采用申请审批制，法律未赋予其市场流通性。根据《民法典》第399条第3项的规定，该权利是不能抵押的，其上的房屋作为公益设施也不能抵押。
第二，企业建设用地使用权。《土地管理法》第60条第1款规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”据此，这类权利的取得，采用申请审批制，法律未赋予其市场流通性。也正因此，根据《民法典》第398条的规定，该权利不能单独抵押，只能随企业房屋一并抵押。
第三，经营性建设用地使用权。根据《土地管理法》第63条、《土地管理法实施条例》第38—43条的规定，国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途，已经办理所有权登记的集体经营性建设用地，在满足法定条件的情况下，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，设立经营性建设用地使用权。该权利具有市场流通性，可以转让和抵押。根据2021年自然资源部、国家发展改革委、农业农村部《关于保障和规范农村一二三产业融合发展用地的通知》，在农村产业融合发展用地时，单位或个人可依法取得企业建设用地使用权，也可依法取得经营性建设用地使用权。
3.宅基地使用权
宅基地使用权以解决本集体成员的居住需求为基本功能，为农民的居住提供了根本的制度保障，其主要特性为：①主体特定，原则上限于本农民集体经济组织成员，并以户为单位[25]，其他人必须符合自然资源部办公厅2020年印发的《宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作问答》第36条等规定的相关条件。②客体限定，限于宅基地，2010年国土资源部《关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》（已失效）将其界定为：农民依法取得的用于建造住宅及其生活附属设施的集体建设用地。③权能法定，权利人只能利用宅基地来建造住宅及其附属设施。宅基地使用权是农民的安身之本，是农民基于集体经济组织成员的身份而享有的保障，其权利边界划到何处，目前正在改革进程中。农业农村部《关于落实党中央国务院2022年全面推进乡村振兴重点工作部署的实施意见》第33条指出：“稳慎推进农村宅基地改革和管理。深化宅基地改革。继续抓好新一轮宅基地改革试点，总结形成一批确权、赋权、活权的制度成果。”④期限不定，只要作为宅基地使用权主体的户未消灭，有居住需求，该权利就没有存续期限限制。
建设用地不同于农用地，区别主要有如下四个方面。
1.规划用途不同
《土地管理法》第4条第3款表明，建设用地用以建造建筑物、构筑物，农用地直接用于农业生产。
用以落实农用地用途管制的具体规定主要有：①《土地管理法》第35条第1款第1句规定：“永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占有或改变其用途。”②《土地管理法》第37条第2款规定，禁止擅自在耕地上建房。与此相应，根据《土地管理法》第75条规定，违法擅自在耕地上建房，破坏种植条件的，或造成土地荒漠化、盐渍化的，由主管部门责令限期改正或治理。③根据《土地管理法》第74条、第77条规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。与此相应，司法实践通常认定有关合同无效。[26]
[能用于建造房屋的设施农用地]单从名称上看，建设用地与农用地的界限泾渭分明，但也有名实分离的典型。“用地用海分类指南”在一级类中列明农业设施建设用地（代码06），它对应包含了《土地利用现状分类》二级类中的农村道路（编码1006）[27]和设施农用地（编码1202）[28]，而这两类土地均对应着《土地管理法》“三大类”中的农用地。这样看来，名为建设用地的农业设施建设用地并非建设用地，而是农用地。
需要特别注意的是，《土地利用现状分类》中的设施农用地能用于建造房屋。根据2019年自然资源部、农业农村部《关于设施农用地管理有关问题的通知》的规定，设施农用地上可建造与农业生产密切相关的房屋，如用于存放农具的仓库、照看鱼塘的看护房等，前提是由农村集体经济组织或经营者向乡镇政府备案，涉及补划永久基本农田的，须经县级自然资源主管部门同意后方可动工建设。从该政策文件来看，利用设施农用地建房是无须规划许可的。这也符合《城乡规划法》第41—42条的规定，即只有在乡、村庄规划区内的建设用地上建造房屋，才需要乡村建设规划许可证，而主管部门不得在规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。
举例说明。某村村民A通过拍卖，合法取得该村荒坡经营权50年，并办理了土地经营权登记。A在此投资种草，经批准后办理养殖场。通过向所在的乡政府备案，A在该地上建造看护房若干间，无须办理规划许可，自房屋建成时，A就取得看护房所有权。
2.适用法律不同
建设用地和农用地均能适用《土地管理法》《民法典》，此外，建设用地主要适用《城市房地产管理法》，农用地则要适用《农村土地承包法》《森林法》《草原法》《渔业法》等。这种不同对权利人的影响很大，以权利人消极不作为为例，国有建设用地使用权人未按照出让合同约定动工，造成土地闲置的，根据《城市房地产管理法》第26条的规定，政府可以收取土地闲置费或无偿收回土地；承包人弃耕撂荒的，《农村土地承包法》未赋予发包人收取闲置费或无偿收回承包地的权利。
3.用益物权不同
建设用地的用益物权主要包括国有建设用地使用权、集体建设用地使用权和宅基地使用权，农用地的用益物权主要包括土地承包经营权、土地经营权和国有农用地使用权。
《民法典》第331条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”土地承包经营权来自集体农用地的家庭承包，它标志着集体农用地上出现了权利分置，即所有权归于农民集体，使用权归于本集体的农户，与此对应的经营体制也即《农村土地承包法》第1条、《民法典》第330条第1款所讲的“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。
根据产生机制不同，我国有两种土地经营权：①源自承包地三权分置的土地经营权。根据《农村土地承包法》第36条、《民法典》第339条的规定，土地承包经营权可采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，从而使经营权从土地承包经营权中分离，结果是承包地有三重产权构造，即农民集体享有所有权，农户享有承包权，经营人享有经营权。根据《农村土地承包法》第46—47条的规定，土地经营权具有商品流通性，可转让或抵押。②源自其他承包方式的土地经营权。根据《农村土地承包法》第3条第2款、第48条的规定，不宜家庭承包的农用地，采用招标、拍卖、公开协商等方式承包的，产生土地经营权。根据《民法典》第342条的规定，这类土地经营权经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转。
根据主体不同，我国有两类国有农用地使用权：①农民集体的使用权。比如，1997年《国家土地管理局对山东省土地管理局有关黄河滩地权属问题的复函》规定，河水冲积形成的滩涂地属于国有，该地由农民集体经济组织开发耕种的，农民集体取得使用权。②国有农场的使用权，即国有农场依法享有对国有农用地的占有、使用、收益的权利。
4.不动产登记不同
建设用地的使用权登记与农用地的用益物权登记是两套不同的系统，遵循的不同规则。
建设用地不同于未利用地，区别主要体现在如下四个方面。
1.用途管制不同
对此可见《土地管理法》第4条第3款。为了落实土地用途管制制度，为了保护生态环境，擅自在未利用地上建造房屋是违法行为。
需要注意的是，名为非建设用地的空闲地，实为建设用地。《土地利用现状分类》中的二级类有空闲地（编码1201），它是指城镇、村庄、工矿范围内尚未利用的土地，包括尚未确定用途的土地，但对应着《土地管理法》“三大类”中的建设用地。
2.适用法律不同
除了均适用《土地管理法》《民法典》外，建设用地主要适用《城市房地产管理法》，未利用地则要适用《农村土地承包法》等。
3.用益物权不同
“四荒”属于未利用地，因而可负载土地经营权，此外的未利用地使用权，尚未被法律明文确定为物权，这与建设用地的用益物权明显不同。
4.不动产登记不同
建设用地的使用权登记与未利用地使用权登记是两套不同的系统，遵循的不同规则。《不动产登记暂行条例实施细则》第52条：“以承包经营以外的合法方式使用国有农用地的国有农场、草场，以及使用国家所有的水域、滩涂等农用地进行农业生产，申请国有农用地的使用权登记的，参照本实施细则有关规定办理。国有农场、草场申请国有未利用地登记的，依照前款规定办理。”
农用地、建设用地和未利用地之间能进行转换，其他两类土地转为建设用地的法律依据分述如下：
第一，根据《土地管理法》第44条、《土地管理法实施条例》第23—24条以及2020年国务院《关于授权和委托用地审批权的决定》的规定，农用地转为建设用地，应办理农用地转用审批手续；永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准；永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，主要由省、自治区、直辖市人民政府批准。
第二，未利用地转为建设用地，《土地管理法》未规定行政审批。[29]根据《土地管理法实施条例》第22条，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于在国土空间规划中统筹划定落实三条控制线的指导意见》的规定，未利用地转为建设用地，按照省、自治区、直辖市的规定办理，若规定需要办理转用审批手续，那就需要审批。[30]
未利用地转为建设用地的上述规范立场有可议之处，因其会造成法律评价失衡。从《土地管理法》第40条、《土地管理法实施条例》第9条的规定可知，开发未利用地从事农业生产，也即未利用地转为农用地，一律要批准，否则根据《土地管理法实施条例》第57条第2款，开发人要承担相应责任。未利用地转为农用地对生态可能造成的影响，低于转为建设用地，后者反而有可能不需审批，这着实有违“举轻明重”的道理。故而，在未利用地转为建设用地时，办理审批手续似更为妥当。
“用地用海分类指南”和《土地利用现状分类》对规划、土地供应、登记等领域均能适用，它们明确了建设用地的下位类别。在“用地用海分类指南”的一级类中，居住用地、公共管理与公共服务用地、商业服务业用地、工矿用地、仓储用地、交通运输用地、公用设施用地、特殊用地等为建设用地的下位类别。在《土地利用现状分类》的一级类中，商服用地、工矿仓储用地、住宅用地、公共管理与公共服务用地、特殊用地、交通运输用地、水域与水利设施用地[31]等为建设用地的下位类别。这些一级类还各有二级类，如“用地用海分类指南”的一级类居住用地（代码07）包括二级类城镇住宅用地（代码0701）、城镇社区服务设施用地（代码0702）、农村宅基地（代码0703）、农村社区服务设施用地（代码0704），《土地利用现状分类》的一级类住宅用地（编号07）包括二级类城镇住宅用地（编号0701）和农村宅基地（编号0702）。
建设用地下位类别的主要意义在于：
第一，是不动产登记的需要。根据2015年国土资源部《关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》附件1《不动产登记簿样式及使用填写说明》，宗地基本信息中的土地用途按照《土地利用现状分类》的二级类填写。
第二，土地供应方式不同。根据《城市房地产管理法》第24条、《土地管理法》第54条的规定，除了国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地等法律、行政法规规定的用地可依划拨方式供应之外，其他用地应通过出让等有偿使用方式供应。
第三，出让方式不同。根据《民法典》第347条第2款的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，应采取招标、拍卖等公开竞价方式出让，其他用地可协议出让。
第四，建设用地使用权期限不同。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，出让方式产生的出让国有建设用地使用权的最高年限按下列用途确定：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。根据《土地管理法》第63条第4款、《土地管理法实施条例》第43条第2款的规定，集体经营性建设用地出让的最高年限参照同类用途的国有建设用地执行。
第五，建设用地使用权期限届满后的法律后果不同。根据《民法典》第359条第1款的规定，住宅建设用地使用权期限届满，自动续期，即住宅所有权人无须申请续期，住宅所有权持续存续；续期费用的缴纳或减免，依照法律、行政法规的规定办理。国土资源部办公厅于2016年12月8日下发《关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》，对实践中少数住宅建设用地使用权到期后的续期提出“两不一正常”的处理方案，即权利人不需要提出续期申请、主管部门不收取费用、正常办理房地产交易和不动产登记手续。非住宅的房屋就有所不同，根据《民法典》第359条第2款、《城市房地产管理法》第22条第1款的规定，房屋所有权人需要继续使用土地的，应至迟在建设用地使用权期限届满前一年申请续期，若因社会公共利益需要收回该幅土地的，可不予批准，房屋归属按照约定确定，没有约定或约定不明的，依照法律、行政法规的规定办理；批准续期的，要重新签订出让合同，依照规定支付出让金。