导论

似乎只是在一激灵间，有关风险社会的话语在中国就变得铺天盖地，风险刑法的话题也顺理成章地成为我国刑法学界热门的研究主题。这无疑端赖于近十余年来频频曝光的各类产品责任事故(尤其是食品与药品领域) 、环境污染事故与恐怖主义事件。 2008年的三鹿奶粉事件与2013年新西兰奶粉涉毒(肉毒杆菌)事件清楚地揭示，人为的新型风险具有怎样迥异于传统风险的特性，其波及范围与引起恐慌的程度为传统社会所无法想象。 2020年新冠疫情的全球性蔓延，更是表征了这一点。尽管中国社会仍然局部性地面临物质短缺的分配冲突，即财富分配的逻辑并未为风险分配的逻辑所取代，发展仍构成社会的主旋律，但它无疑正以不可遏制的态势加速度地滑向风险社会。可以说，今天的我们已然身不由己地置身于全球性的风险社会之中。

在快速的工业化进程中，随着越来越多的破坏性力量释放出来，并暴露于公众的视野之下，一直被忽略的有关现代化副作用的知识开始走向前台，促成对现代性的反思与批判。作为一个后发现代型国家，中国何以在短短数十年之内迅速地变成一个准风险社会，贝克( Ulrich Beck)曾给出颇具说服力的解释：说到底，在一个物质短缺的社会里，在可见的因饥饿而死亡的威胁与不可见的因有毒化学物质而死亡的威胁的争论中，前者总会是胜利的一方，否认风险存在的观念随之会支配全社会。然而，这样的胜利是损失巨大的胜利；否认风险存在的观点在哪里流行，就在哪里产生它所否认的风险社会。同时，贫困国家的司法混乱与利益纷争，也为制定抹杀和混淆的政策提供了很好的机会，通过有选择地界定问题以限制灾难性后果；从法律的束缚中脱离出来的生产的经济条件，像磁石一样吸引工业康采恩，并且和克服物质贫困、争取民族自决的国家利益结合成一种爆炸性的混合物。¹可以肯定的是，中国社会向风险社会的迅速转型，迫使我们不得不直面西方社会已然或正在面临的诸多同质性或同源性的问题。

正是在这样的背景之下，风险刑法理论高调地出现在我国的刑法学界，并方兴未艾地展开，相关的论者也迅速分化为支持与反对两大阵营。然而，总体说来，有关风险刑法理论的争论基本局限于概念之争或是意气之争，论战双方都过于关注与热衷自身立场的表白，流于对论战对手贴上标签，而很少真正深入思考风险社会中刑法理论的建构必须直面的重大命题。如批评者所言，“这场看似激烈的争论其实并未深入本质，不管论战的结局如何，都有可能导致负面的结果：支持者的胜利可能让一种错误的、激进的刑法理论主导刑事立法和司法，反对者的胜利则可能剥夺刑法在应对风险社会危机中原本存在的机会”。²

一、以风险社会为背景的刑法理论研究

本书着意关注的是20世纪中期以来刑法体系所经历的变化，以及此种变化所具有的意义与所带来的影响。确切地说，这是一种以风险社会为背景的刑法基础理论研究，涉及对犯罪论体系中几乎所有的重要领域，不同于刑法学界狭义理解上的风险刑法理论，主要局限于以抽象危险犯为主要标志的研究领域。

风险社会代表的是对社会特定发展阶段与形态的全称性概括，这也是社会学上的风险社会理论基本意义之所指。即使放弃风险社会的概念，而采用“晚期现代社会”“晚期工业社会”“后工业社会”甚或“后现代社会”等概念来指代，也完全不影响对刑法理论所做的相关分析。也因此，本书的相应研究，不是通常意义上有关风险刑法理论的研究(尽管为指称方便，本书也使用“风险刑法理论”这一概念)，更不是一种为风险刑法理论大唱赞歌的研究。本书的关注有着更大的理论抱负与雄心，意在全面呈现刑法观与犯罪论的根基如何进行自我调适，以应对社会的结构性变迁所带来的挑战。

当代刑法体系从惩罚向预防导向的转换，揭示了预防模型对古典惩罚模型的取代。生成这种新模型的现实基础便是对刑法作为风险控制工具的客观需要。为实现对风险的有效控制，刑法不断地调整自身以适应风险社会的生态。可以说，刑法在控制风险的过程中反过来也为风险所控制。后者不仅改变了刑事立法及其理论，也从根本上改变了现代刑法体系的基本特征。无论如何，刑法并非自我封闭的体系，它会随政治与社会语境的变化而变化。相应地，刑法研究必须将语境视为变量，在关注概念本身的内涵经历流变的同时，重新审视相关制度或原则所具有的功能与意义。在此种意义上，谨记马库斯·德克·达博(Markus Dirk Dubber)教授的提醒可谓相当必要：“刑法学者既不要在一种愈来愈独立的学理中迷失自己，也不能否认这个事实，刑法是行使国家权力的一种形式，因而也就是一种政治。”³在刑法的政治与社会语境发生重大变化的背景之下，研究者必须在对当下的现实知识具有真切认知的基础上，去直面与探讨刑法领域出现的新现象与新问题。

康德哲学让我们意识到，不可能从“什么是”中得出什么是富有价值的，什么是正确的，什么是应该是怎样的。从未有什么东西因为“它是”或者“它曾经是”中——或者即使“它将要是”，就能说明“它是正确的”。不可避免的事并非因此就值得追求，不可能的事也并非因此就不正确。⁴事实与规范本是二元分离的世界。事实与规范之间的二元性表明，由既有的事实或秩序之中无法推断得出应然的价值判断。因而，以风险社会为背景考察刑法体系，只意味着尝试运用风险社会的理论来描述与解读刑法体系在实然层面经历的变动，并不意味着在应然层面对这种变动的肯定或支持。诚然，描述本身并非价值无涉，如何描述在一定程度上代表了作者的学术立场，很难完全摆脱评价的色彩；此外，描述性研究的最终落脚点，的确也在于解决刑法理论应当往何处走的问题。毕竟，刑法是一门规范性的学科，“实然”与“应然”之间的距离永远是推进刑法发展的动力。对于法律人而言，目光在事实与规范之间往返既是一种诫命，更是一种皈依。但是，这充其量只能表明，所有关于社会科学或人文科学的研究，都无法做到真正的价值中立，而并不等于否定围绕事实而展开的描述性研究的意义。对现实语境的无视，不仅会加剧理论与实践之间的鸿沟，理论本身容易蜕变为学者之间围绕概念演绎而展开的智力游戏，而且也会使对刑法问题的探讨，最终陷于刻舟求剑式的自以为是之中，根本无助于问题的真正解决。

无论如何，刑法理论应当根据社会发展的需要因时因势地予以构建。在风险社会的背景之下，必须考虑刑法理论的合目的性与有效性的问题，而不能仅仅追求体系内在的逻辑自洽。换言之，有必要在变动的语境之下来审视与评价刑法理论发展的合理性与应然走向，不能抛开变动的语境去随意表达对刑法具体问题的立场。

二、在描述与批判之间保持必要的平衡

笔者是国内较早关注风险社会与刑法体系之间关系的学界中人，也因此被想当然地归入支持风险刑法理论的阵营。对于此种归类，笔者本人并不认同。至少在当前阶段，就风险社会理论与刑法体系的关系问题而言，重要的不是一头扎进立场之争，而是了解与正视刑法体系已然经历与正在遭遇的重大变化及其原因。在没有真正知悉刑法体系究竟已经发生什么变化、也许正在发生一些什么变化，为什么会发生这些变化，变化想要应对的是什么样的社会问题，以及这些变化带来怎样的冲击与影响等问题的情况之下，轻言支持或反对某种价值立场至少是不严谨的。

这是因为，在没有诊断清楚病理与病因之前，所进行的任何批判都可能是隔靴搔痒或者开错药方，“法律和社会实践并不一定会因为学术批判而停止脚步，它们在很多时候是脱离甚至反对理论的。因此，如果理论确实已经发生于实践之后，现代学者可能要做的更多的是先争取辨清事态，然后理性分析，最后才形成结论。多元化的现代格局瓦解了宏大体系，学术上认识和分析‘知’的意义也许已超过了批判和变革‘欲’的意义，这也是为什么目前的思想理论界和社会都呈现得如此破碎的原因。执着于抽象的、假定的原则，乃是在启蒙以来的现代道路上继续前进，可是当危机毕现时，我们若不停下来认真看清危机，那么我们可能面对着更多更大的危机，这时，实践做法也许已经和抽象原则脱离，前者成为现代特征，后者成为古典原则了”。⁵

强调学术上“知”的重要性，不是要否认规范性研究的意义，而只是说，价值立场的选择应当放在洞悉刑法体系所经历的变化之后。在此基础上，对刑法体系发展走向的反思与批判才是有意义的，也才可能具有针对性。泛泛地反对或者支持风险刑法理论或风险社会理论，只会遮蔽真正有价值的命题：在预防性刑法不断扩张的背景之下，如何重新审视自由与安全之间的关系。

对“知”的重要性的强调，使本书中的很多内容都是分析性的而不是评价性的，是描述性的而不是判断性的，亦即以在实然层面诠释现象揭示成因为主要目的，而不是进行应然层面或对策法学意义上的研究。这也可谓是对白建军教授所倡导的“少一点‘我认为’，多一点‘我发现’”⁶的主张的一种呼应。具体来说，是试图客观地描述与勾勒风险社会的背景之下刑法理论所经历的变迁，以及支持或驱动这种变迁的社会原因。因而，相关的研究有超越刑法教义学的一面，它并非全然以将刑法条文的制定、改进、实施作为研究目的与归宿。与边沁以来的法律实证主义一样，单纯的法教义学研究，其缺陷在于“把法学研究局限于法律制度和规则体系的阐释与分析。解释性传统越来越变得与历史割裂、与环境脱离且无批判力”。 ⁷它满足于把法律条文本身当作研究对象，孤立地去研究条文，而忽略法律作为一种社会现象的复杂性，无视法律条文背后起着支配作用的社会政治因素。也正是基于此，国内有学者呼吁在刑事法学中引入社会科学的研究方法，认为“我们应当注重对问题成因的发现和解释，因为找到问题发生的真正原因，就可以解释更多的现象；找到普适化的原因，可以发现问题发生的规律”。⁸

对于刑法理论的发展而言，“我认为”式的评价自然重要，但它显然不是唯一重要的，“我发现”式的对现实的描述同样不可或缺。任何一种理论，如果无条件地迁就现实而使理论获得实证意义上的精确性，固然是存在问题；因为这样一来，理论就会丧失其作为批判标准所具有的功能。另外，一味地无视现实，过分紧缩学术的概念，导致既有的理论框架根本无法对普遍存在的现实给出有效的解释与回应，恐怕也并不妥当。强调基于当下的语境来思考刑法中的问题，并不意味着对启蒙话语与自由主义的否定与拒绝，而只是期望刑法理论能够在描述与批判之间保持必要的平衡。

在风险社会的背景之下，古典刑法理论几乎遭遇全方位的改造。这样的改造基本上是在维持原有面貌的前提下进行的，并未声称要放弃原有的理论。但是，隐秘的改造最终表明，其效果是极为惊人的。在达博看来，努力将自身伪装成传统刑法是现代管控型体制( police regime)的重要组成部分；这层伪装对于其成功是关键的，因为不容忽视的公众抵制，将干扰国家尽可能有效且持久地消除威胁方面的努力。因而，保留传统刑法的痕迹，并通过操纵既定准则对传统刑法予以渗透，而是不完全废除它，符合管控型体制的利益。⁹笔者并不认同对刑法体系的这种隐秘的改造，相反，对当代的这种发展趋势一直表示深切的担忧，认为其中潜含着对个体自由保障的重大威胁。在此，有必要强调的是，笔者从来没有在任何场合提倡，刑法应当以保护社会为主、保障人权为辅，刑法的价值取向应当侧重于秩序而非自由，更从未主张罪责刑法应当为安全刑法所替代。如果偶尔出现类似的表达，那也只代表笔者实然层面对刑法发展的认识论判断，认为当代刑法出现向这一方向发展的趋势，而并不代表赞同刑法理论应当向相应的方向全力迈进。

三、本书的基本立场与具体各章的内容

本书并未在风险刑法的问题上预设立场，自然也不会以支持或者批判风险刑法理论作为自身的任务。但这并不意味着本书是没有价值立场的。本书认为，就风险社会中的刑法规制而言，单纯地回归古典并不现实，也无益于问题的根本解决；应当在正视刑法理论应时所需而经历演变的基础上，去思考刑法体系的应变性与自主性之间关系的基本命题，为如何在应变与自主之间保持适当的平衡，建构一个可行的理论框架。

基于前述立场，本书试图全面清理与探讨，现代社会的风险社会性质对刑事立法与刑法理论构建的重大影响及其后果。在某种意义上，本书中相关论述具有类似法律史研究的性质。法律史研究的目标不仅是要按照时间的脉络准确地记录法律的发展过程，而且要揭示法律发展及法律思想演进的背后原因，正是后一点让法律史的研究与社会学的研究紧密结合在一起。¹⁰对刑法中特定理论或原则的演变历程展开历史维度的梳理，有助于动态地把握相关理论或原则的真实面貌，并清醒地意识到这样的一个事实：所有的理论或原则都具有历史性或非恒定性，随着社会与政治语境的变化，其意义与功能也会发生相应的流变。

需要说明的是，本书特别关注刑法中相关理论与原则的流变，除了缘于对刑法发展走向的关心，也是基于当前国内刑法学的研究中，人们对基础概念的解读存在诸多的混乱，无视语境乱用概念的现象相当常见。作为我国刑法学知识论渊源的德日等国的刑法学理论，本身就不是铁板一块，而是存在一个历史的发展过程，是由不同时期的不同学者按自身价值偏好而提出的诸多学说的混合体。理论总是要根据现实的社会需求做出调整，同一概念(比如危害、法益、罪责、故意、过失等)在不同的社会与政治语境下可能具有相异的内涵与功能。说到底，学说与理论对于刑法的影响力，永远难以与社会需要对后者的塑造力相比；是社会需要催生了相应的学说与理论，而不是相反。

本书上篇旨在从宏观层面全面勾勒与描绘刑法体系所经历的重要变动，分析这些变动所具有的共同本质，并力图揭示促成这些变动的社会根源。

第一章对风险社会理论与刑法体系之间的关系做出梳理。在厘清风险社会理论本质上是关于社会转型的现代性理论这一前提的基础之上，本章对风险社会中的风险景观进行了概述，并提出风险社会理论与刑法体系之间的关联点不是风险概念，而是安全问题。在风险社会中，政治层面与政策上对安全问题的高度关注，导致预防成为刑法体系的首要目的；而刑法体系向预防主义的转变，深刻地影响与改变了传统的刑法理论。

第二章旨在全面勾勒与描绘刑法体系的各个主要部分所经历的重要变动。本章在指出传统的刑法体系无法有效承担风险规制任务的基础之上，提出对安全问题的关注与对预防目的的强调，促成既有刑法体系各主要部分的内在演变。这种影响不仅体现在法益论的流变及困境上，体现在刑事责任根据的结构性嬗变上，也体现在教义学中其他理论(包括不法论、罪责论、实质化、因果关系与归责论、故意理论以及被害人学)的调整与重构上。

第三章论述风险社会背景下刑法理论的方法论所经历的转型。传统刑法理论采取的是一种“内在视角”的研究范式，这使刑法体系成为一个全然封闭的系统，无法与外部世界形成有效的沟通与互动，也无法将社会的现实需求传递到刑法体系的内部，促使体系内部的相应部分做出必要的应对。在风险社会中，政策日益成为刑法领域不容忽视的存在，成为沟通刑法教义学体系与外部环境之间的媒介。政策在促成刑法政治化的同时，也有助于锻造刑法体系的应变性。刑法中诸多制度技术的出现，本身是受政策因素影响的结果；刑事政策具有指导刑法解释的功能，在刑法解释中发挥重要的作用。

第四章对我国当前有关风险刑法理论的各种立场进行评述，并就我国刑法理论该何去何从的问题表达了基本的看法。在风险社会的背景之下，刑法体系始终面临如何在权利保障与风险控制之间保持平衡的问题。风险刑法本质上是一种预防刑法。刑法的预防走向对传统的自由主义与形式法治国构成重大的威胁。有必要在正视预防的前提之下，从现有的体系中发展出合适的控制标准，包括强化刑法内部的保障机制与宪法上基本权利的制约作用。

第五章对风险刑法理论展开反思性的检视，认为风险刑法理论之于刑法体系的意义，主要在于引入社会结构变迁的视角，凸显刑法体系的应变性的要求，提出刑法体系需要实现与社会外部环境的同构性发展的命题。全盘否定风险刑法理论的立场并不可行，但该理论的确存在未能实现社会理论与刑法理论的有效沟通，也未能进行起码的体系化工作的缺陷。风险刑法理论应将自身定位为作为规范法学的刑法体系的组成部分，注意实现刑法理论与社会理论之间的有效沟通。就风险刑法理论的体系化方向而言，贝克的风险社会理论与回应型法的理论均难以成为可供借鉴的框架；有必要从卢曼的系统理论中汲取灵感，采取功能主义的思考进路，并运用到刑法理论的体系化构建中。

本书的下篇做的是专题性的探讨，按“构成要件论(客观要件→主观要件)—不法论—罪责论”顺序进行编排。通过由因果关系与结果归责、故意、过失、危害、不法、罪责与违法性认识等基本概念或制度切入，单线梳理其所经历的演变及其带来的影响后果。

第六章从风险分配的角度入手，对刑法因果关系理论的发展进行全面的审视与反思。本章提出，归责判断与风险分配存在紧密的关联，刑法中归责判断的复杂化源于规范问题的复杂化，由规范成为归责判断中的施力点而引起。为推进我国刑法因果关系理论的重构，有必要认真处理好三对范畴之间的关系，即归因与归责、客观与主观以及一般与个别的关系。对刑法中的结果归责而言，不可能存在可以适用于所有个案的一般化标准，但提供一个统一的处理框架是可能的，它必须具备规范性、动态性与可操作性的特点。

第七章围绕事实因果与结果归责的类型之间的关系展开探讨。由归因层面存在论基础的差异入手，本章对刑法中结果归责的类型进行系统的梳理与分析，认为需要从支配与义务两大维度去把握刑法中的结果归责类型。支配维度的结果归责类型，按行为对结果的作用程度又可分为两种，即“造成型”类型与“引起型”类型。义务维度的结果归责类型主要是不作为犯，身份犯也可归入此种归责类型。由疫学因果学说与风险升高理论所代表的“概率提升”型因果，难以被既有的归责类型所涵盖。“概率提升”类型与前三种归责类型不是并列关系。 “造成”型因果、“引起”型因果与义务型因果，是根据行为对结果的作用力大小来区分，三者呈梯度排列，彼此之间并不重合或交叉；“概率提升”型因果则类似于基本系数，具有修正既有类型的功能。

第八章承接前章内容对结果归责理论做类型学思考的展开。结果归责理论的发展，表明刑法中归责理论的范式完成相应的转变：以关系论为基础的刑法因果关系理论，为着眼于规范目的的归责逻辑所取代。本章提出，有必要引入类型思维，对刑法中的结果归责类型展开考察。区分不同的结果归责类型在规范层面具有重要的意义，因存在论基础的不同会影响归责论的构建与归责规则的具体适用；它对实务中疑难案件的处理也大有助益。归因层面的事实因果判断中，有必要引入NESS(即充分原因中的必要要素)标准，以弥补条件公式的不足。

第九章对犯罪故意理论的发展做了初步的审视，认为强调意志因素的传统故意理论难以满足刑法控制风险的需要，有必要以对危害结果是否存在认识或预见作为区分故意与过失的标准，并在故意与过失之外引入轻率的罪过形式。随着刑事立法受行为本位思想的影响，结果要素在刑法体系中的重要性有所下降。这对以结果作为认识内容核心的传统故意理论构成重大挑战，使得后者无法对某些犯罪的罪过形式做出合理的解读。

第十章结合我国刑法中特定犯罪的罪过认定问题，对故意理论的发展提出新的思路。特定犯罪的罪过认定所引发的难题，与刑事立法由结果本位到行为本位的转变有关。从现有的诸种理论方案来看，其所主张的故意标准迥异于传统的故意标准。这预示着犯罪故意的认定，呈现从整罪分析模式到要素分析模式转变的趋势。要素分析模式的出现，是刑法的任务观与规制技术转变导致的结果。它有助于解决特定犯罪的罪过认定与正确理解严格责任的概念，为司法者在刑法解释中考虑政策因素提供自由裁量的空间，也有助于对法律错误与事实错误在处理规则上的不同给出解释，并为区别对待不同的客观构成要素提供理论依据。

第十一章通过反思预见可能性的体系位置来审视过失犯的构造问题，认为当前我国通行的以结果的具体预见可能性为中心的过失犯理论，是按故意犯的模式来理解过失犯的产物。过失犯在归责类型上需要区别于故意犯，二者在归责结构上存在重大差异；因而，以故意与故意犯为模本来理解过失与过失犯的构造，在体系逻辑上存在缺陷。以预见可能性为重心的归责机制违反以管辖思想为基础的归责原理，它无法有效地回应风险社会对刑法归责的功能期待。过失犯的归责结构有必要实现两大转变：从主观归责为重心到客观归责为重心；从结果本位到行为本位。在过失犯的构造中，预见可能性因素应定位于行为归责环节；预见的内容仅限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险；在判断能否预见时，应当采取立足于行为时的相对具体化的一般人标准。

第十二章论述对预见可能性的重新定位与责任主义之间的关系问题，认为预见可能性在过失犯构造中体系位置的混乱，根源于传统理论未区分过失的认定与过失的归责。作为经验事实范畴的预见可能性，仅对过失归责的判断产生影响。预见可能性具有超越于过失犯的一般意义，它构成刑法中自我答责的正当性门槛。立足于法律中个体的形象从道德主体向社会主体的转变，需要引入社会的维度，倡导责任的社会化理论，以行为是否背离社会的规范性期待作为罪责的基本内容。责任的社会化理论，努力将罪责的概念与一般预防的目的相协调。一种既能发挥刑罚限制机能又能兼具预防有效性的责任理论，具有相对的合理性。依托此种理论框架，对预见可能性因素的重新定位，合乎责任主义的要求。直面我国实务中的乱象，在处理过失案件时，有必要将涉及预见可能性问题的案件与其他类型的案件作区别化处理。

第十三章讨论与刑事不法理论相关的危害性原则所经历的功能转型与现实困境。现代风险的复杂特点与危害评价机制的演变，使刑法中的危害评价呈现主观化的趋势，并由此导致危害定义的规范维度的丧失与危害内涵的扩张与模糊化。变动的语境与变化的危害内涵，重构了危害性原则的政治意义，使其逐渐丧失规范的批判功能。古典的危害性原则的崩溃，揭示了当代刑法所面临的困境。这不仅意味着传统自由保障工具的失落，也助长了权利的工具化与刑事司法的政治化。

第十四章由故意的体系地位的变化入手，对不法论的发展走向做了全面的考察与评析。故意在犯罪构造体系中地位的变化，与不法论上的主、客观之争相关。当故意作为罪责要素时，对应的是客观不法论；当故意成为构成要件要素时，则表征着主观不法论的兴起。客观归责理论的出现，为客观不法论的复兴提供了契机，但它并未触动主观不法论的核心范围。目的主义代表的主观不法论与客观归责理论代表的客观不法论之间，不是对立关系而是并列关系。有必要摆脱概念式思维，从类型思维的角度对刑法中的不法论展开解读。目的主义与客观归责理论各自跟意志归责与规范归责相呼应；故意作为犯属于主观不法的类型，过失犯与不作为犯则应归入客观不法的类型。刑法中不法论的类型化发展，是刑法体系日益变得以一般预防为主导的产物。

第十五章由未遂犯中的着手的认定切入，来探讨刑事不法的成立根据问题。未遂犯中实行的着手旨在解决故意犯不法的可罚起点问题，它受刑罚目的与其他多个变量的影响。从各国未遂犯理论的发展来看，着手问题上出现从客观论向主观论转变的共同趋势。对此，合理的解读是，主观可责性因素已然超越危害结果，而成为刑事不法成立的首要根据。就实行的着手与危害结果的关系而言，二者之间并非必然存在内在关联；同时，结果之于不法的成立有无意义与结果对于刑事责任的程度应否产生影响是两个独立的问题，不应将二者混为一谈。基于着手解决的问题与因果关系或正犯中所涉及的实行行为概念存在本质的不同，故有必要区分实行的着手与实行行为。此外，有必要在立法论上废除形式预备犯的规定，由此造成的处罚漏洞可通过设置实质预备犯或将着手的时点适当前移来解决。

第十六章讨论罪责论所经历的意义演变，以及如何进行规范重构的问题。当代刑法对风险控制与危害预防的强调，使得罪责概念的内容经历重要的意义裂变。随着对行为人的控制能力的强调，以选择自由为基础的传统规范责任论被废弃。期待可能性被从责任论中剥离出来，其重要性也日益呈下降的趋势。期待可能性理论在当代遭遇的命运，不仅折射出罪责领域所经历的变革，也折射出刑法的整个基本运作框架发生重大转型的事实，表明刑法任务观的重新定位对刑法体系中具体制度与理论的深刻影响。罪责的客观化与社会化意味着责任基础的改变，它最终引起规范责任论的重构。

第十七章旨在探究刑法中违法性认识问题产生的根源，即违法性认识问题是在怎样的语境中成为理论与实务必须直面处理的命题。通过对“不知法不免责”的格言进行知识考古学上的探究，本章将揭示事实错误与法律错误分类的现代界定与罗马法无关，而是绝对主义国家权力兴起后的产物。作为处理法律错误的基本准则，“不知法不免责”建立在知法推定的基础之上，而知法的推定与近代以来国家权威的扩张与治理方式的理性化存在紧密关联。随着法律的复杂化与预防主义刑法观的出现，刑法日益地走向法定犯的时代，难再简单依赖“不知法不免责”准则来解决人们对复杂法律的无知或认识错误。违法性认识问题的提出，根源于新的语境下知法推定的动摇，相应理论由此不得不经历重构的过程。

第十八章从违法性认识的角度，来论述法律错误处理规则与责任主义之间的关系演变。知法的推定动摇后，传统的法律错误处理规则与责任主义的冲突随之而来。围绕违法性认识所引发的纷争，折射的是责任主义刑法在风险社会所遭遇的困境。人们通过对各类法律技术或制度的选择性运用，来尽力求取刑法规制与责任主义之间的平衡。此类技术或制度本质上都是与实现个案公正相关的裁量性机制。就我国的违法性认识问题而言，关键不在于违法性认识在犯罪论体系中的位置，而是构建或完善能够维护个体正义的制度技术。

总的说来，本书试图在法教义学与社科法学两种研究范式之间保持适度的平衡。上篇中社科法学的色彩较浓，下篇则主要以法教义学的范式为导向。本书的研究特点在于：其一，注意运用动态的视角来探究刑法规范与制度的演变及其实质。其二，在注重探析具体制度或原则的基础上，兼顾刑法理论的宏大构建。其三，超越单纯的比较法研究，尝试对中国刑法中的现实问题做出深度诠释。其四，躬行刑事一体化的研究思路，力图将社科法学的知识纳入刑法研究的视野。

最后，有必要指出本书的几点不足之处。其一，由于本书各章基本上是以已发表的论文为基础调整改动而成，这样做的优点是能保证各章内容的理论深度与学术高度，弊端则在于会在一定程度上有损于全书的体系性。其二，一些章节明显受社科法学范式的影响，另一些章节则采取的是法教义学的进路，不同方法论的交杂使用，不可避免地影响全书的整体感。其三，本书相关章节写于不同的时期，前后时间跨度长达十余年，期间笔者在一些具体问题上的观点有所改变，表述与写作风格也有所调整，由此导致前后可能存在不相协调或风格相异之处。其四，本书的下篇尽管对犯罪论中的构成要件论、不法论与罪责论均有所论及，内容结构上仍不够完整，例如对实行行为、法人犯罪与共同犯罪等重要论题，均未做专门的探讨。

1 参见〔德〕乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第31—37页。

2 南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，载《法学研究》2012年第4期，第139页。

3 〔美〕马库斯·德克·达博：《积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》，杨萌译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第21卷)，北京大学出版社2007年版，第466页。

4 参见〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版，第9页。

5 蔡桂生：《敌人刑法的思与辨》，载《中外法学》2010年第4期，第611页。

6 白建军：《法律实证研究方法》(第二版)，北京大学出版社2014年版，第1页。

7 〔英〕威廉·退宁：《全球化与法律理论》，钱向阳译，中国大百科全书出版社2009年版，第62页。

8 陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，第97页。

9 See Markus Dirk Dubber, Policing Possession: the War on Crime and the End of Crim-inal Law, in 91 Journal of Criminal Law and Criminology (2001), p.834.

10 参见许德风：《论法教义学与价值判断：以民法方法为重点》，载《中外法学》2008年第2期，第179页。