
请求权基础方法概要
《民法典》主要依立法者视角构建,基本线索是权利类型及其效力。[1]以“提取公因式”技术集成的立法规范体系,不断重复“从一般到特别”的体系逻辑,虽然便于储法和教习,但并不能无缝对接法律适用。法律适用的找法过程恰恰“逆向”于立法,遵循的是“从特别到一般”的检索过程。[2]请求权基础思维体现的正是这一“从特别到一般”的找法技术。各类请求权基础及其下挂的辅助规范、抗辩规范体系是“公因式展开”后的民法体系,直接服务于法律适用。
一、请求权基础与规范类型
请求权基础方法以诉讼中的攻防结构为基本框架,以此为标准,《民法典》的规范也可区分为两大类,即原告攻击的规范工具与被告防御的规范工具。原告诉讼请求多体现为“请求权要求”,因而原告方首要的规范工具即支持其请求权的规范依据,称请求权基础(主要规范)。就请求权基础的适用前提或法律效力作说明或补充的条文,为请求权基础的辅助规范,同属原告攻击的规范工具。对抗或限制请求权基础或其辅助规范的条文为被告的规范工具,称防御规范。防御规范又可分为狭义抗辩(独立抗辩)规范与否认(非独立抗辩)规范。进而,抗辩规范的辅助规范也是被告的防御工具。排除被告抗辩的反抗辩规范又服务于原告,对抗原告反抗辩的再抗辩规范则服务于被告。
(一)典型的主要规范
请求权基础的法律效果体现为请求权或给付义务,因而请求权基础的识别应从条文的法律效果部分切入。法律效果直接体现为请求权的主要规范,如物权人原物返还请求权条款(第235条)的“权利人可以请求返还原物”。法律效果体现为给付义务的主要规范,则如违约责任条款一般条款(第577条)的“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。
依请求权基础方法的外在结构(详见下文),典型请求权基础的规范内容包括基于合同的请求权、类似合同的请求权、无因管理请求权、基于物法的请求权、侵权请求权与不当得利请求权等类型。[3]
基于合同的请求权可区分为原合同请求权与派生合同请求权。与之相应,原合同请求权的规范基础为合同的给付义务条款,如买卖合同的出卖人主给付义务条款(第598条)、从给付义务条款(第599条)、权利瑕疵义务条款(第612条)、品质瑕疵义务条款(第615条第1句)与买受人主给付义务条款(第626条第1句)等。派生合同请求权又可再区分为违约所生请求权与解除所生请求权,前者的请求权基础如违约责任一般条款(第577条)[4]、瑕疵履行的违约责任(第582条、第583条);后者的请求权基础则如解除后的返还与赔偿条款(第566条第1款)。
类似合同的请求权包括缔约过失请求权(第500条)、后合同义务请求权(第558条)、基于无权代理的请求权(第171条第3款第1句)等类型。无因管理请求权则包括适法无因管理的费用偿还(第121条或第979条第1款第1分句)与损失补偿请求权(第979条第1款第2分句)、不适法无因管理人与不法管理人在受益人主张管理利益时的费用偿还与损失补偿请求权(第980条)[5],以及管理人的善良管理义务(第981条第1句)、报告与财产移交义务(第983条)。唯应注意,总则编第121条与合同编第979条第1款第1分句的表述基本一致[6],均可作为适法无因管理费用偿还请求权的规范基础。
就绝对权而言,同样有原给付请求权与派生给付请求权的二阶构造。基于物法的绝对权请求权为占有与物权的内在效力延伸,与过错无关,对应原给付请求权,典型者如占有保护请求权(第462条第1款第1、2分句)与物权请求权(第235条、第236条)。其他绝对权的消极防御请求权则以侵权责任编第1167条为规范基础。侵害绝对权所生的侵权损害赔偿请求权为派生给付请求权,请求权基础在侵权责任编,如过错侵权一般条款(第1165条第1款)。
不当得利返还请求权的规范基础则为第122条或第985条主文,二者表述基本一致。此外,自得利人处无偿受让利益的第三人也负担返还义务(第988条)。
(二)典型的辅助规范
最典型的辅助规范是请求权基础的辅助规范,功能在于细化请求权基础的适用前提或法律效果。
适用前提类辅助规范,多为描述性法条,典型者如权利主体、权利客体及各类权利定义条款,以及合同编各类有名合同定义条款。权利主体(如第13条自然人权利能力)、权利客体(如第115条第1句物的定义)、权利内容(如第240条所有权定义)可能构成各类请求权基础共用的辅助规范。各有名合同定义(如第595条买卖合同定义)则仅是此类典型合同请求权基础的个别辅助规范,辅助认定合同性质。[7]
法律效果类辅助规范,多为填补性法条,同样有共用辅助规范与个别辅助规范之分。前者如按份责任承担方式条款(第177条)与连带责任承担方式条款(第178条第1款)是多数人之债共用的法律效果辅助规范;违约损害赔偿范围条款(第584条)是各类违约损害赔偿请求权共用的法律效果辅助规范;人身损害赔偿范围条款(第1179条)、财产损失计算条款(第1184条)是侵权损害赔偿共用的法律效果辅助规范。后者如买卖标的物交付地点认定条款(第603条),仅是出卖人交付义务的个别辅助规范。
上述辅助规范在个案中能否得到适用,均取决于原告举证的事实能否充分证成其适用前提。但有一类典型辅助规范与举证分配无关,其功能在于确定法律适用或指引法官裁量。前者如民法地域效力条款(第12条)、诉讼时效之法官职权禁止条款(第193条),后者则如民法法源条款(第10条)、相邻关系法源条款(第289条)、意思表示解释规则(第142条)、合同解释规则(第466条)等。
(三)典型的抗辩规范
请求权基础检视的内在结构区分“请求权已产生→未变更/未消灭→可行使”三个阶段,与之相应的抗辩则分为权利产生抗辩、权利变更/消灭抗辩、权利行使抗辩(抗辩权[8])。例如,法律行为无效规则(第144条无行为能力无效条款、第153条违法或悖俗无效条款)是合同请求权产生的抗辩规范,正当防卫条款(第181条第1款)与自助行为条款(第1177条第1款)是侵权请求权产生的抗辩规范,债权债务终止条款(第557条第1款)是请求权消灭的抗辩规范,时效抗辩权条款(第192条第1款)、双务合同履行抗辩权条款(第525—527条)、一般保证人先诉抗辩权条款(第687条第2款主文)则是权利行使抗辩规范。
上述抗辩规范均针对请求权基础或其辅助规范,但抗辩规范自身也可能有其抗辩规范,从而体现出“原告请求→被告抗辩→原告反抗辩→被告再抗辩……”的诉讼攻防结构。例如,针对被告的诉讼时效抗辩权,原告可提出诉讼时效中止的反抗辩(第194条第1款);对此,被告可进一步提出中止原因消灭已满六个月的再抗辩(第194条第2款)。
唯应注意,此处所谓抗辩为狭义抗辩(独立抗辩),不同于积极否认(非独立抗辩)。积极否认所涉,是被告无主张责任的事项,即否认原告主张的关于请求权成立的事实陈述。典型的积极否认如《民间借贷案件规定》(2020)第15条第2款。抗辩所涉,则是被告有主张责任的关于请求权基础的对立事项,须依次检视的是权利未产生的抗辩、权利已消灭的抗辩与权利行使的抗辩(抗辩权)。因而,积极否认是对原有要件的防御,不改变举证分配,被告的证明为反证;狭义抗辩则会引入新的消极要件,被告承担举证责任,其证明为本证。[9]
二、请求权基础的检视结构
在检视请求权基础之前,首先须“预选”请求权基础规范。“预选”并非由请求权规范的构成要件切入,而是根据案件中当事人的请求,从法律效果部分入手。如果当事人请求损害赔偿,那么只有法律效果为“损害赔偿”的请求权规范才在“预选”范围之内。但以“损害赔偿”为效果的请求权规范并非只有一个,于此即涉及多个被预选之请求权基础规范的检视顺序问题。
(一)外在结构
对于法律适用的结果而言,请求权规范基础的检视顺序似乎并无意义,但遵循特定的检视顺序可以达致此效果:避免于检讨某特定请求权基础时,须以其他请求权基础的检讨作为前提问题。易言之,尽量避免于检讨某特定请求权基础时,受到前提问题的影响。基于这一合目的性的考量,越特别的请求权基础越应被置于检视顺序的前列。以下是民法上请求权规范基础检视的一般顺序。
1.基于合同的请求权
因为合同构成特殊规则,可以影响所有其他请求权基础规范:合同是无因管理的先决问题,构成管理的“原因”,若有合同存在,则无因管理没有成立的空间。合同请求权构成占有的权源时,即排除物上请求权的成立。合同可以作为违法性阻却事由,排除侵权法上请求权的成立可能。合同可以作为财产变动的正当原因,从而排除基于不当得利的请求权。
2.基于缔约过失的请求权等类似合同的请求权
检查合同上的请求权之后,当立即检查基于缔约过失的请求权,因为于此须探讨的问题一般在检查合同请求权时已有涉及。而且,基于缔约过失的请求权规范应在检视侵权法上的请求权规范之前予以检讨,因为当事人意欲缔结但未有效成立的合同仍可能影响侵权法上的责任标准,如赠与人只对故意或重大过失负责。
3.基于无因管理的请求权
无因管理在某些方面的效力类似合同:它可以作为占有的正当权源,排除物上请求权;也可以构成合法性事由排除侵权请求权的成立,亦可能构成侵权责任减轻的事由;还可以作为财产变动的合法原因,排除不当得利请求权的成立。
4.物法上的请求权
物上请求权的权利人只须证明物权或占有的存在,无须证明对方的过失或得利等其他要件,因而,物上请求权应在基于侵权的请求权和不当得利请求权之前检视。此外,所有权人与无权占有人关系规范可排除适用侵权法和不当得利法的一般规范,也应于此检视。
5.不当得利和侵权互不影响
因此,二者并不存在检视上的先后顺序,但一般而言,损害赔偿请求权优先考虑侵权,返还请求权优先考虑不当得利。
需要注意的是,在上述每个请求权类型中,又包含次级请求权基础规范,这些规范之间也存在检视上的先后顺序。例如,给付不当得利的检视优先于其他类型的不当得利。如果涉及亲属法或者继承法上的请求权,其检视顺序紧接在合同请求权之后;基于单方法律行为的请求权,其检视顺序同样紧接在合同请求权之后。
(二)内在结构
根据“法律效果”预选请求权规范并确定检视顺序之后,对每个请求权规范基础的进一步探寻就必须考虑规范的构成要件。即将案件事实“涵摄”于特定请求权规范的构成要件之下,并将案件事实与其构成要件不符的请求权规范从经预选的规范中剔除。请求权规范的要件通常由多个构成要件特征组成,为涵摄之前,须分解各个要件,而各构成要件又蕴含着法律概念,每个法律概念须经由定义予以具体化,使其在内容上更接近于案件事实。
具体而言,每个请求权的检视都须经过三层(请求权已产生→未消灭→可行使)四步(请求权产生要件→权利未发生的抗辩→权利已消灭的抗辩→权利行使抗辩权)。其中,请求权已产生可拆解为两个步骤:满足请求权产生的积极要件,且不存在阻碍请求权产生的消极抗辩。
1.请求权产生要件
对请求权是否产生的检视须考量其各个产生要件是否被满足。非但对数个请求权规范的检视有其先后,对单个请求权规范之构成要件的检视也有次序。
2.权利发生的抗辩
此外,还须检讨是否存在权利发生的抗辩,此类抗辩的存在意味着请求权根本不曾成立。如对于基于合同的原生请求权而言,要求合同成立并且无效力阻却事由。其中,关于是否存在合同效力阻却事由的检讨,即考查是否存在针对该请求权的权利发生抗辩,包括行为能力的欠缺、意思表示瑕疵、形式瑕疵、内容瑕疵等。
3.权利消灭的抗辩
于此,须检视是否存在针对该请求权的权利消灭的抗辩,即请求权虽曾一度发生,而嗣后归于消灭的事由,如清偿或代物清偿、提存、抵销、免除、混同、终局给付不能、对待给付不能等。
权利产生抗辩与权利消灭抗辩之效力足以否定请求权的存在或使请求权归于消灭,故在诉讼进行中,当事人即使未提出抗辩,法院亦应审查事实,如有抗辩事由之存在,为当事人利益起见,须依职权予以有力之裁判。
4.权利行使抗辩权
这一步骤检视是否存在针对请求权的抗辩权,即是否存在权利行使抗辩权,如时效抗辩权、同时履行抗辩权等。抗辩权仅于被告主张时,法院始得就其所主张之事由,予以审查。
在上述步骤中对抗辩及抗辩权的检视之后,仍须检视是否存在针对抗辩的防御规范。
(三)请求权基础的多元性
同一案件事实可能满足数个不同法律规范的构成要件,此时发生多元请求权基础,具体情形大致可归纳为四类:规范排除的竞合,选择性竞合,请求权聚合与请求权竞合。一般而言,于规范排除的竞合情形,一个请求权规范排除另一个请求权规范的适用:高位阶法排除低位阶法,特别法排除一般法,新法优于旧法。选择性竞合情形,就两个以上不同内容的请求权(或一个请求权,一个形成权),当事人可以择一行使。请求权聚合情形,当事人得同时主张数个不同内容的请求权。
有争议的是所谓请求权竞合。例如,原告的损害赔偿请求可能既有合同规范支持,又有侵权规范支持。由此产生的问题是,当事人是否有权利以及是否有义务选择其中一项作为裁判依据?抑或当事人既无权利也无义务选择裁判依据,这些规范只是支持当事人诉讼请求的不同理由?
对此问题,《民法典》第186条的规定是:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”依文义解释,该项规范似乎意在要求当事人选择裁判依据。但如何适用法律本应是法官的权限,法官不应受当事人之法律意见的约束。若要调和规范文本与法官权限,唯一可能的解释是,认为于此情形当事人享有两项不同的实体法请求权,一项是合同请求权,一项是侵权请求权,而私法权利的行使与否,应该由当事人自决。但是这样的解读却因两项请求权在责任限制、转让等方面的互相影响而遭遇了诸多批评。[10]
拉伦茨(Karl Larenz)一派认为,此类情形在实体法上通常仅成立一项请求权,只不过有多重规范依据,因而所涉并非“请求权竞合”(Anspruchskonkurrenz),而是“请求权规范竞合”(Anspruchsnormenkonkurrenz)。典型的请求权规范竞合,即合同损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合。仅在例外情形下,才可能成立真正的请求权竞合,如在数项请求权服务于不同的目的时。[11]由于请求权规范竞合的数项请求权基础可同时作为支持某一诉讼请求的裁判理由,也可称之为裁判理由的竞合(Begründungskonkurrenz)。[12]
德国民事诉讼领域目前的通说是,即使认为此类情形在实体法上成立数项竞合的请求权,诉讼视角下通常也只是一项请求权,只构成一项诉讼标的。[13]因为诉讼法上的请求权与实体法不同,仅以诉讼标的为断,而是否同一诉讼标的之判准,并不在于原告主张的实体请求权是否同一,而在于原告的诉讼请求与案件事实是否同一。[14]一项实体法上的请求权虽然足以支持一项给付之诉,但一项给付之诉的依据却不必限于一项实体请求权,而完全可以有数项请求权基础支持。[15]我国也有学者采类似主张,并认为我国的实践操作也更接近上述诉讼标的理论(新诉讼标的理论)。[16]
温德沙伊德(Bernhard Windscheid)将请求权与诉权剥离,发展出实体法上的请求权概念[17],但也引出了诉讼标的与实体请求权的关系问题[18],尤其是当同一诉讼请求有多项请求权规范支持时。本书无意就此问题展开论证,只是希望说明:请求权思维引导下的法庭报告技术/关联分析法,审查的并非原告选择的特定请求权基础,而是所有可能的请求权基础。一方面,即使原告明确选择特定请求权基础,法官原则上也不受其拘束。[19]另一方面,当事人也没有义务选择请求权基础,而只需要以“请求对方返还某物”或“请求对方赔偿若干损失”等方式提出诉讼请求即可,为其寻找规范支持是裁判者的任务。[20]而这又反过来要求法官必须对同一诉讼请求之所有可能的请求权基础均予检视,不能有所遗漏。
举例而言,原告以合同请求权基础为依据提出损害赔偿诉讼请求,法官并不受其拘束,既有权力也有义务就此诉讼请求审查所有可能的请求权基础,而不限于合同。据此,可能出现三种情形:其一,仅合同请求权基础成立,原告胜诉;其二,合同请求权基础不成立,但其他请求权基础成立(如侵权),原告仍胜诉;其三,所有可能的请求权基础均不成立,原告败诉。因此,如果原告败诉,就不是因为其诉讼请求不被合同请求权基础支持,而是因为没有任何请求权基础支持其诉讼请求,法官在其第一次诉讼请求中即已全面审查了所有可能的请求权基础,原告也就无权再以侵权为由提出相同诉讼请求,于此仅存在一个诉讼标的。[21]
既然不同的请求权基础只是同一诉讼请求的不同法律理由,其间所涉就不是原告的权利行使问题,而是法律适用问题,属于法官的职权范围,原告既没有权利也没有义务选择裁判依据。由此反观,请求权基础思维的经典问句“谁得向谁根据何种规范为何种请求”(Wer will was von wem woraus),预设的提问对象就是法官而不是当事人,因为当事人不必回答“根据何种规范”。
(四)鉴定式与裁判式
适用请求权方法分析案件事实时,其分析过程可用鉴定体裁(Gutachtenstil)或裁判体裁(Urteilstil)予以表述。鉴定体裁遵循真实的思维过程,以假设性问题的提出为第一步(假设结论),列出假设的请求权基础之构成要件(大前提),再逐步分析此假设成立所须满足的条件在案件事实中是否存在(涵摄),最后得出结论。而裁判体裁则并不以思维顺序为撰写顺序,将结论置于开始部分,再说明此结论的正当性。鉴定体裁更接近真实的思维过程,裁判体裁中结论的得出也只能借助鉴定体裁式的分析与思考。
三、请求权基础的实战运用
法学课堂中的请求权思维训练,专注于对请求权基础本身(大前提)的找寻,案件事实(小前提)则是事先给定的。但这仅体现了法律工作的一半内容。现实中的法院裁判,首先应处理的却是原告、被告双方基于自己的立场分别讲述的“两个故事”,内容常常互相矛盾,并混杂着各种夸张修辞、主观推测与情绪宣泄,具有法律意义的重要事实点反而可能被湮没。由此产生的问题是,对于小前提(案件事实)的萃取,请求权思维是否仍可发挥效用?舍尔哈默(Kurt Schellhammer)在其著作中指出,法学止于事实处理,法学方法也对此闭上了双眼,仅将自己限于法律适用,事实处理并无任何经科学验证的方法,有的只是淳朴的法律手艺。[22]这项“手艺”就是德国法官群体自19世纪即开始探索的“法庭报告技术/关联分析法”[23],其核心即以请求权基础思维引导案件事实(小前提)的裁剪与认定。
法庭报告技术/关联分析法来自德国法院的长期实践,其产生的部分原因是为了裁判效率、避免重复劳动,在需要多人合作(如合议庭)决定法律争议时,先由一名报告人(Berichterstatter)根据特定程式处理事实并提出裁决建议,以作为合议庭裁判的表决基础。[24]如今走出法学院的德国未来法官与律师,在参加第二次司法考试之前的法务见习(Vorbereitungsdienst)阶段,都必须用真实案件反复操练法庭报告技术/关联分析法,这也是第二次司法考试的考查重点。《德国法学教育指南》(Ju-risten-Ausbildungsrichtlinien)即明确要求两次司法考试之间的法律候补文官(Re-chtsreferendar)必须具备运用法庭报告技术/关联分析法处理案件事实的能力。
法庭报告技术/关联分析法的母版可追溯至罗马法上法律审(in iure)与事实审(in iudicio)的二阶构造。首先审查原告的诉讼请求是否存在相应的诉权(actio)规范依据(请求权基础),被告的抗辩是否存在诉讼上的抗辩(exceptio)规范依据,并就此撰写裁决。若原告无诉权,则在此阶段案件即终结。若存在相应的诉权规范与抗辩规范,则转由法官主持质证,并检视诉权与抗辩的要件是否满足,作出最终判决。[25]
运用法庭报告技术/关联分析法写就的案件分析报告(Relation),通常由案情(Sachbericht)与鉴定(Gutachten)两部分组成。与法律鉴定相对应的审查过程,并非同时处理原告与被告讲述的“两个故事”,而是划分不同阶段依次审理,原则是程序先于实体、法律先于事实、原告先于被告。[26]第一阶段是程序阶段(Prozeßstation),检视原告起诉是否符合程序要件(Zulässigkeit)。第二阶段是原告阶段(Klägerstation),对原告陈述进行法律审查(而非证据审查),检视原告诉讼请求的法律合理性(Schlüssigkeit),即针对原告诉讼请求预选所有可能的请求权基础,并审查原告陈述(而非经质证的事实)是否满足请求权规范的适用前提。第三阶段是被告阶段(Beklagtenstation),对被告陈述进行法律审查(而非证据审查),检视被告防御的法律合理性(Erheblichkeit),即被告陈述(而非经质证的事实)是否满足防御规范的适用前提。第四阶段是证据阶段(Beweisstation),仅双方有争议且具有法律意义的事项才需要举证,一方主张且另一方认可的陈述则视为真实。[27]第五阶段是裁判阶段(Entscheidungsstation),形成证据认定建议与裁判建议。
其中最关键的是原告阶段与被告阶段(对应罗马法上的法律审),这两个阶段的审理纯粹是法律审查,仅检视双方陈述是否以及在多大范围内可支持其法律主张,而不涉及陈述的真实性,事实认定是证据阶段的任务。[28]因而,也有将这两个阶段并称为陈述阶段(Darlegungsstation)者[29],实质是以请求权思维引导事实萃取,以请求权规范、辅助规范与防御规范分别审查原告与被告的陈述是否具有法律合理性。
原告阶段与被告阶段的审查并不是依案件事实发生的时间顺序展开,而是根据原告诉讼请求寻找请求权基础,依次检视原告陈述与被告陈述是否满足各项备选请求权规范及其各层级辅助规范、防御规范的适用前提,实质是将课堂练习的请求权方法分别适用于原告、被告两方陈述的法律审查,只不过其中“给定的事实”被替换为原告、被告两个版本的“当事人陈述”。陈述审查阶段本身既不调查未知事实,也不证明已知陈述。不过,为了避免突袭判决(Überraschungsentscheidung),法官有释明义务。[30]不具有法律合理性的原告诉讼请求与被告防御,是法官释明义务的典型适用情形。当事人主张不具有法律合理性的原因,常常是他们低估了自己的主张责任,法官应在判决之前为当事人提供补正的机会。[31]
经过陈述阶段的检视,即可确定原告、被告双方各自期待的裁判结果是什么,哪些请求权基础与防御规范应纳入考量,当事人双方的陈述是否以及在多大程度上满足了这些规范的适用前提。借此,可进一步确定具有法律意义但双方陈述矛盾的待证事实有哪些,是否以及应当就哪些要件事实、依怎样的顺序在下一阶段安排举证。原则上,仅双方有争议(陈述不一致)且构成请求权基础要件或抗辩要件的陈述才需要举证确认。因而,经过陈述阶段的检视,大量案件不必进入证据阶段即可结案。[32]这也正是法庭报告技术/关联分析法之法律审查先于事实审查的意义所在。在后续的证据阶段,争议陈述一旦被确证,裁判结论也就呼之欲出:争议事项得到原告的证据支持则原告胜诉;得到被告的证据支持则被告胜诉;双方均无法证明争议事项的真假时,则由负担举证义务的一方承受不利后果。[33]
需要说明的是,本书的案例报告仍仅限教学场景下的鉴定式案例分析技术,即以给定事实为前提的请求权基础探寻,尚不涉及真实诉讼场景的法庭报告技术。[34]
四、请求权基础与法律关系
我国当前的民事裁判以法律关系思维为主导[35],其方法特征可归纳如下:其一,法律关系先于诉讼请求。原告起诉的第一步是选定案由,法院审理的起点也是确定案由,而案由的定性实质是法律关系的定性,《民事案件案由规定》中的案由类型完全依法律关系分类。其二,事实认定先于法律适用。审理过程中虽没有强行的法律审查阶段与事实审查阶段的划分,但大致遵循先查清事实(发生了什么)再适用法律(应当如何解决)的思路展开审理。庭前准备阶段即开始调查收集必要的证据[《民事诉讼法》(2021)第132条]。其三,事件历史先于攻防结构。在框定的法律关系(案由)范畴内,案件事实的认定与法律关系的审查大多依时间顺序展开,同时处理原告、被告双方的陈述与证据,而不划分原告阶段与被告阶段,不单独审查其各自陈述的法律合理性。
请求权基础思维与法律关系思维的核心区别在于,前者是规范找寻先于事实认定,后者是事实认定先于规范找寻。二者的对立在检视重心、审查次序与说理结构等诸多方面均有所体现。
(一)检视重心
请求权思维以诉讼请求为检视重心。审理过程始终围绕原告诉讼请求是否有相应的请求权基础展开,而请求权基础的找寻并不限于民法范畴内特定的“法律关系”。换言之,原告若胜诉,其请求权基础可能源自合同法律关系,也可能源自侵权或其他法律关系,法律关系不是审理范围与裁判依据的限定因素。在请求权规范竞合(请求权基础竞合)时,原告既无权利也无义务“择一”,竞合的数项请求权基础均为裁判理由。
法律关系思维则以法律关系为检视重心。审理过程自始限于特定的“案由(法律关系)”,甚至要求原告起诉时即选定“案由”。而一旦确定案由,之后的审理就局限于该法律关系之内,如果该法律关系领域内的规范无法支持原告诉讼请求,原告就须承受败诉后果。[36]第186条之违约与侵权择一的规则也与案由制度相暗合,进一步限定了法院审理与选择裁判依据的范畴。案由制度与第186条的目的似乎均在于尊重当事人意思自治,但细究之下却更像是“法律陷阱”,因为适用法律本应是法官职责,选择裁判依据并非当事人义务。
(二)审查次序
请求权思维是先找寻规范再认定事实。法庭报告技术/关联分析法区分法律审查与事实审查两个阶段排查备选的请求权基础。其中法律审查又分为原告阶段与被告阶段,检视双方陈述(不涉及真实性认定)是否具有法律上的合理性,即是否满足备选的请求权基础规范、辅助规范与防御规范的适用前提。在此过程中,备选的请求权基础范围逐步限缩。仅在双方陈述均具有法律合理性的前提下,才能进入就具有法律意义的争议陈述进行的证据审查阶段,有证据支持的请求权基础得以最终确定。此之先法律再事实、先原告再被告的审理思路,既不会忽略任何请求权基础,也避免了不必要的多余举证,既无缺漏也无冗余。
法律关系思维则是先认定事实再找寻规范。法律关系思维对法院裁判的预设是,先认定确切的案件事实,再根据案件事实寻找大前提。然而,当事人的某项事实陈述在法律上是否重要,是否需要通过证据证明,以及当事人在陈述中是否遗漏了具有法律意义的重要细节,都只能通过应予适用的法律规范进行判断,所以法官不可能事先不作任何法律评价。但与请求权思维之事先明确预选所有可疑的请求权基础不同,法律关系思维中事实认定阶段的法律评价是“隐性”的,隐藏在法官模糊的“前见”中。在模糊“前见”引导下的事实认定,即使可以维持表面的客观准确,也很难保证没有疏漏或冗余,裁判质量更多地取决于裁判者的“经验”。
(三)说理结构
请求权思维以诉讼的攻防模式确定说理结构。法庭报告技术/关联分析法的法律审查区分原告阶段与被告阶段,实质是课堂练习版请求权思维的两次运用,先用于检视原告陈述,再用于检视被告陈述。外在结构上,预选的多项请求权基础有其特定的检视次序。内在结构上,每项请求权基础的检视均遵循“积极要件→消极抗辩”的结构;其中,抗辩的检视又依“权利未发生的抗辩→权利已消灭的抗辩→权利行使抗辩权”之次序进行。法律审查之后的证据阶段,争议事实的认定也依据上述程式进行。此外,攻防结构也直接对应举证分配。
法律关系思维则以法律关系的时间发展确定说理结构。截取案件最初发生的特定时间点,就当时发生的事实审查当事人之间的法律关系,再顺时间轴向后截取另一时间点,审查法律关系是否发生变化以及如何变化,反复重复这一过程直至审理之时。这种检视模式看似严谨周密,但却以事实已经准确认定为前提,而如上文所述,法律关系思维中模糊“前见”引导下的事实认定本身已经难免疏漏。某一时间点当事人间的法律关系如何,如果没有体系化的方法支撑,又会变成法官的“经验”论证。而且“最初”的时间点如何确定,同样不是单纯的事实问题,而只能诉诸应适用的法律规范。此外,以时间为线索的说理结构也难以对应举证分配。
(四)小结
作为裁判方法,法律关系思维虽然可能有其不足,但它却是法律人未受请求权思维训练之前天然的思维方式:一方面是因为它以时间顺序分析法律关系,符合一般的认知习惯;另一方面是因为法学院所传授的知识体系以法律关系为主线。法学院的知识传授以法律关系为主线,是立法体例与学理体系在教学领域的反射。理性自然法影响下的近现代民法典,体系建构上均采法律关系思维(法律效果思维[37]、法律制度思维[38])。[39]但体系建构方法是层层向上的公因式提取,而法律适用方法却是渐次向下的规范具体化。擅长体系建构的法律关系思维未必是法律适用的最佳技术。
请求权思维与法律关系思维其实各擅胜场,请求权思维更长于具体纠纷的解决,法律关系思维则更长于抽象体系的建构。如果可以理解两种思维各有其主场,也许就可以理解为何请求权思维中居于核心的请求权规范(主要规范),在法典体系中大多只是分则的具体规范;而法律关系思维中居于核心的法律行为、所有权等制度,在请求权思维中扮演的却只是辅助规范的角色。有批评观点质疑请求权思维过分强调对抗关系,而法律首先是相互关联的制度体系。[40]外在体系构建的视角下,上述质疑也许不无合理之处,但将关注重点置于原告、被告的攻防关系中,恰是请求权思维作为裁判方法的优势所在。
各擅胜场并不妨碍两种思维互相补强。[41]在司法裁判维度,法律关系思维对请求权基础的预选可起到辨识方向的助力作用。涉及物权变动时,最适宜的检视方法也是历史方法。在体系建构维度,请求权基础及其各层级的辅助规范与防御规范,恰是民法中大小“公因式”层层展开后的规范全景图,是民法的内在体系[42],可以检验并反哺外在体系的构建。[43]作为外在体系载体的民法典,其立法质量越高,就越有助于请求权思维的高效运用,而请求权思维的运用越纯熟,也就越能够推动法典体系的演进。
但体系建构本身并不是目的,民法的首要目的是解决纠纷,其本质是体系化的纠纷解决方案。与之相应,法学教育的基本要求是培养合格的纠纷解决者。[44]就此而言,请求权思维的训练必不可少,只是它必须以法律知识的体系化传授为基础。但只传授知识体系,而无请求权方法的训练,也只是未就之功。