第7章 人生没有如果
2011年2月22日 星期二
与刑事相对应的是民事，与为犯罪嫌疑人、被告人辩护相对应的业务是代理被害人参加诉讼。子曰：“未知生，焉知死？”同理，不懂民事，往往也难以理解刑事。而在自然犯案件中，要更好地为被告人辩护，往往先得做好被害人的工作。本篇就说说与刑辩相对应的民事业务和被害人代理吧。
在我的律师职业生涯中，有过两个“唯（第）一”。
一是迄今为止只代理过一件民事案件。我经常在课堂上开玩笑地告诉同学们或学员们，我虽是一个刑事律师，但是我代理的民事案件胜诉率是百分之百，因为自从律师执业以来我只代理过一件民事案件而且胜诉了。那是一件担保合同纠纷再审案，在省高院再审开庭时，我以申诉人（一审原告、二审上诉人）代理人的身份出庭，法庭采纳了我的代理意见，申诉人转败为胜。省高院再审判决原审被告之一的担保人履行原告诉请的几百万元担保责任，而不是原一审判决、二审裁定判定的几百元担保责任（三方当事人签订借款合同时因笔误把担保条款中的担保数额漏写了一个“万”字，原一审、二审法院按合同字面含义判决，再审时省高院认定合同存在笔误，采纳了申诉人的主张和我的代理意见）。
二是代理因媒体大量报道而引起社会广泛关注的“甲壳虫”撞人案刑事被害人参加诉讼。检察院以故意伤害（致人死亡）罪对驾驶“甲壳虫”轿车的孙某提起公诉，我以被害人诉讼代理人（而不是被告人的辩护人）身份出席庭审、履行职责并且胜诉，我的代理意见被法院采纳。这是我第一次以被害人诉讼代理人的身份出席公诉案件的庭审。该案一审刑事判决书既未采纳控方关于被告人犯故意伤害（致人死亡）的指控意见，也未采纳辩方关于本案不是故意犯罪、只构成交通肇事罪的辩护意见，而是以较大篇幅采纳了我关于被告人的行为构成故意杀人罪的代理意见（相关报道较多，当地媒体报道附后）。也就是说，第一次当被害人诉讼代理人，我胜诉了。
后一个案件的办理之所以值得一记，是因为它涉及两个问题：一是制度意义上的被害人法律地位问题，二是生活意义上的小不忍则乱大谋问题。
从制度上看，顾名思义，刑辩律师就是为刑事案件犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务的律师。但是，律师的刑事业务不限于为犯罪嫌疑人、被告人提供刑事辩护，还包括为被害人提供代理服务、为企业提供刑事合规以及其他非诉讼法律服务。也就是说，刑事律师业务由刑事辩护、刑事代理、刑事合规和刑事非诉讼业务构成。在我的律师职业生涯中，曾经有过为数不多的几次为刑事被害人代理的经历。其中，引起媒体广泛关注的就是这起“甲壳虫”撞人案，该案被害人因被“甲壳虫”轿车撞击已经死亡，他的弟弟委托我担任代理人参加诉讼。
我清楚记得，当我持被害人家属委托书、律所公函前往法院办理阅卷手续时，法官惊讶地说：“被告人不是已经赔偿了被害人一方90万元、附带民事诉讼赔偿问题在提起公诉前已经了结了吗？”我答：“是的，法官。不过，我今天来不是以附带民事诉讼原告代理人的身份参加诉讼，而是以公诉案件被害人诉讼代理人的身份参加诉讼。1996年《刑事诉讼法》修改后，被害人就是适格的公诉案件当事人了。当事人有权亲自出庭，死亡当事人的近亲属有权委托诉讼代理人出庭参加诉讼，与公诉人一起履行指控职能。”可能是因为司法实践中被害人出庭的情况极少，以致法官一下子没有反应过来，经过我这一番说道，法官若有所思地说：“那好吧，过些天我会通知你的。”果然，我很快就接到法官的通知，要我以被害人诉讼代理人的身份出席庭审履行职责。开庭那天，我的席位被安排在公诉人席旁边，曾经当过十几年公诉人的我，再次坐在指控的一方与公诉人并肩作战，感觉甚是奇妙。
按法律规定，在法庭辩论环节，先由控方的公诉人发表公诉意见、被害人诉讼代理人发表代理意见，再由辩方的被告人及其辩护人发表辩护意见。
轮到辩护人发言时，没想到他一开始就说：“审判长，今天审理的是检察院提起公诉的孙某故意伤害案，作为公诉案件，被害人一方无权出庭，因此在接下来的辩论中，我只针对检察机关的起诉书和公诉人的公诉意见发表辩护意见，对被害人诉讼代理人的意见不予回应。”
我一听就乐了。第二轮辩论中，在针对辩护人关于本案应定性为交通肇事的辩护意见发表答辩意见前，我说：“《刑事诉讼法》早已修改，被害人作为当事人，当然有权亲自出庭或者委托诉讼代理人出庭，与检察官一起履行指控职能。在被害人已经遇害的情况下，其近亲属委托律师作为诉讼代理人出庭是当事人的重要诉讼权利。法庭已经依法通知本人出庭，本人也当庭发表了本案应该定性为故意杀人罪这一不利于被告人的代理意见。辩护人作为为被告人提供辩护服务的诉讼参与人，回应公诉人和被害人诉讼代理人的指控意见，既是辩护律师与被告人法律服务合同约定的也是《刑事诉讼法》规定的辩护人职责。如果你不回应本人的代理意见，而本人的意见又被法庭采纳，那你如何向委托人解释你是否尽到了职责？”
果不其然，一审判决既未采纳公诉机关主张的定性为故意伤害的指控意见，也未采纳辩护人主张的定性为交通肇事的辩护意见，而是采纳了我主张的定性为故意杀人的代理意见。同时，鉴于被告人有自首情节，又已赔偿被害人一方的损失，法院依法以故意杀人罪从轻判处被告人孙某有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
业界之所以对被害人诉讼地位存在错误认知，是因为长期以来被害人的确不是诉讼当事人。但是，被害人的诉讼地位并非一成不变的，而是经历了一个变化的过程。20世纪中叶，人类社会诞生了一门新的学问即“被害人学”，这是一门法学、社会学、犯罪学的交叉边缘学科。世界各国开始反思传统的以被追诉人为中心的刑事诉讼制度，呼吁强化刑事诉讼中的被害人权利保障，提升其法律地位。在我国法制重建后的1979年制定的第一部《刑事诉讼法》中，被害人只是普通的诉讼参与人，不是案件的当事人，其法律地位跟证人更接近，刑事公诉案件的当事人限于犯罪嫌疑人、被告人。1996年修正的《刑事诉讼法》第82条第2项规定，“‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。把被害人从普通的诉讼参与人提升为当事人。（补记：在被害人权利保护这个问题上，我国的刑事诉讼法比日本先进多了，看过江歌案法庭审理报道的读者大概都知道，在日本，被害人一方是无权以当事人身份出庭的。）
从生活意义上看，本案双方当事人各有自己的人生轨迹，素无任何交集：被告人孙某从澳大利亚留学回来，跟自己的爱人来宁波慈溪生活，美好人生才刚刚开始；被害人叶某作为当地一普通市民，完全是机缘巧合，与驾驶“甲壳虫”轿车的孙某萍水相逢。出事那天的一早，因受前一天台风影响，地面积水，双方因溅水发生争执，在叶某已经驾驶摩托车离开的情况下，孙某驾车加速追上叶某并撞击行驶中的摩托车，致叶某被撞飞，落地后又被路过的出租车碾压。结果是，一方死亡，一方获刑又赔偿，真是小不忍则乱大谋，何苦来哉！
如果时光可以倒流，我想当事人一定会有新的选择。只是，人生没有如果。
附相关新闻报道：
慈溪“甲壳虫”撞人案一审判决[2]
·被害人代理律师意见被采纳，法院定性为故意杀人罪
·被告人孙某被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利3年
·孙某有自首情节，案发后已赔偿被害人亲属90万元
金报讯（记者陈善君）昨天下午2点20分，备受社会关注的慈溪“甲壳虫”车撞人案在慈溪浒山法庭作出一审判决。
宁波市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人孙某有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
10多名特警维持法庭秩序
昨天下午，慈溪浒山法庭外许多法警在维护现场秩序，门口设置了电子安全门，对出入人员和携带的皮包作严格检查。警方还动用了10多名特警，头戴钢盔、身穿迷彩服，警戒严密。
当天下午2时20分，法庭准时开庭。因为直接宣判，公诉方、被害人、被告人、被告人代理律师都没再到场。被告人孙某被3名法警带上法庭。在宣读完法庭纪律后，随着一声法槌响起，法官宣布全体起立，宣读判决书。
判决书说，2007年9月19日上午，被告人孙某驾驶一大众“甲壳虫”轿车载着妻子在浙江省慈溪市青少年宫路一餐饮店门口欲停靠时，因车轮将路面积水溅到路经此地的男子叶某脚上，叶某便用脚踢轿车车身，孙某下车后与叶某发生争吵并扭打，后被孙某妻子劝阻。孙某启动轿车准备到其他地方停车时，叶某骑摩托车至孙某的轿车旁，用手拍打轿车车窗并指责孙某，之后驾摩托车离开。孙某驾车加速追上叶某后，故意用轿车左侧车头碰撞叶某驾驶的摩托车右侧尾部，致摩托车摔倒，并被迎面驶来的出租车碾压。送医院抢救无效，叶某于当日上午死亡。事发后，孙某坐在自己车上拨打110报警电话向公安部门投案。
案发后，被告人孙某一次性支付被害人亲属因叶某死亡而遭受的经济损失共计人民币90万元。
定性为故意杀人罪
法院认为，被告人孙某因琐事与他人发生纠纷，为泄愤竟在城市机动车道上加速驾驶汽车故意碰撞他人行驶中的摩托车，致他人死亡的事实清楚，证据确实充分。被告人孙某主观上明知自己驾车撞击摩托车的行为可能造成他人伤亡的后果，但仍不计后果地实施，放任被害人死亡结果的发生，其行为已构成故意杀人罪。
关于辩护人提出的孙某行为宜定性为交通肇事罪的辩护意见，法院认为，构成交通肇事罪的主观方面必须是过失，而被告人孙某为发泄对被害人的不满，驾驶汽车进行所谓的“别”摩托车的行为，是在其主观意志支配下故意实施的行为，直接导致被害人被撞倒在地并遭其他车辆碾压；被告人孙某在他人及摩托车倒地后仍未采取刹车措施，之后又坐在车上未采取任何救助措施，进一步表明其主观上具有放任他人死亡的心态。由此可见，孙某主观上并非出于过失，而是不计后果实施的故意杀人行为，被害人的死亡与其行为具有刑法上的因果关系。出租车介入因素及其造成的损伤程度，并不影响对被告人犯故意杀人罪的定性。故法院认为，辩护人的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。
孙某有自首情节
同时，法院认为被告人孙某在案发现场拨打110报警电话向公安机关自动投案，直至被公安人员带离现场，归案后又如实供述了自己故意驾车碰撞被害人摩托车的主要犯罪事实，其行为应认定为自首。根据被告人犯罪的事实、性质和被害人死亡原因存在第三方介入因素等情节以及案发后被告人能投案自首且经调解其亲属积极赔偿了被害人一方的经济损失，对被告人孙某依法可从轻处罚。