三、结语

综上，本文对刑罚加等排序的认识是：

其一，“加罪”表现为附加刑罚，“加罪一/二等”是指附加一项或二项原基准刑罚，而非“加重一/二级刑罚”。“加罪一/二等”是指向明确的术语，所标示的加刑方式应是唯一而不言自明的，不必以律文说明，也不必就此设问。单言“加罪”不一定是“加罪一等”，但在城旦舂刑序列内可能二者结果相同。1、2简以“加罪”设问，是为解决城旦舂刑序列“加罪一等”而耐罪以下加迁的特异之处；该简之所以非采取“加罪一等”的加刑方式，可能是因为“别徼而盗”非监守自盗或盗所监临之例，因此不具备倚仗职权、违背职责的常规加重因素，也就未采取“加罪一等”的常规性处置。

1、2简加罪城旦舂以上与加罪一等可能相同，设问，是为解决耐罪以下的加迁；之所以非加罪一等，可能是因为别徼而盗非监守盗，亦非盜所监临。后者有倚仗威力之常规的加重因素，加罪一等的常规性处置即可。别徼而盗，意为离开主守部门盗，非倚仗职务之盗。

其二，对城旦舂刑、耐刑和赀刑序列而言，“加罪”和“加罪一/二等”之加刑都发生在各自序列内。城旦舂刑序列里，鉴于未见三等以上的加刑规定，基于黥城旦舂和斩左趾城旦的规定刑的加刑最多为二等，加刑后均为黥劓斩左趾城旦，不至死刑；耐刑序列里，《法律答问》1、2简基准刑罚是耐隶臣时加刑是迁，亦未升入城旦舂刑序列；耐隶臣妾“乞鞫不审加罪一等”的加刑是系城旦舂六岁，也未升入城旦舂刑序列。因此，不论个别的“加罪”表述还是统一的“加罪一/二等”表述，都不会导致加刑结果跨越“耐刑”“城旦舂刑”和“死刑”的基本刑罚序列。在赀刑和耐刑序列之间，更存在身份改变的鸿沟，赀刑加罪升入耐刑序列的可能性也较小。

其三，“加刑一等”的“加重一等级”与“附加一项原刑罚”以及“附加一项原刑罚序列内某项刑罚”的效果相当[32]，但“附加刑罚”的理解实质是复数刑罚的叠加，“加重一等级”的理解则是由某单一刑罚取代另一单一刑罚；在加刑意义上，秦及汉初刑罚体系不具备单一刑罚取代另一单一刑罚的基础。“加重一等级”之说更存在若干反证，与其说“加重一等级”是真实存在的制度规定，毋宁说是基于直观感觉的经验观念，不一定符合秦及汉初刑罚体系的内在逻辑。本文倾向认为，秦及汉初刑罚体系并不存在等级加重的逻辑。

其四，“系城旦舂六岁”出现在刑罚加等中，是作为“加罪一/二等”的常规加刑方式出现的；迁刑不是刑罚加等排序的一等级，而是针对特定犯罪所额外附加的刑罚。因此，《法律答问》1、2简才会专门解释“害盗别徼而盗加罪之”的具体加罪方式。

---

[1] 张传玺，中国政法大学法律古籍整理研究所讲师。

[2] 其中规定刑系统是在“罪—刑”结构条文里，针对抽象主体的一般犯罪所给定的“刑”之部分；加减刑系统是“甲刑→乙刑→丙刑”的刑罚加、减等排序，通常是基于特定犯罪主体或情节，对作为基准的犯罪该当规定刑的加重或减轻形式；替换刑系统是因犯罪主体有特别身份或身体状态，而享有刑罚优待或导致该当刑罚执行不能，因此替换原该当刑罚的规定。规定刑系统是加减刑和替换刑系统的适用基准，加减刑系统和替换刑系统是落实规定刑时的修正规定。

[3] 参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版。

[4] 陈伟主编，李天虹、曹方向、蔡丹撰著：《秦简牍合集（贰）·龙岗秦墓简牍》，武汉大学出版社2014年版，第43页。

[5] 陈松长主编：《岳麓书院藏秦简（伍）》，上海辞书出版社2017年版，第195页，291简正。此外，公事迟滞可能会按照滞留日期加罚罚金，《岳麓书院藏秦简（肆）》多见“辄加赀一/二甲（盾）”等，与后世律如唐律中常见的“稽程”递进式加刑相似。

[6] 围绕秦汉律刑罚原则的著述多会涉及加减刑问题，如见刘海年：《秦律刑罚的适用原则（上、下）》，载《法学研究》1983年第1、2期；张伯元：《〈秦简·法律答问〉与秦代法律解释》，载《华东政法学院学报》1999年第3期；李均明：《张家山汉简所反映的适用刑罚原则》，载《郑州大学学报》2002年第4期；韩树峰：《秦汉徒刑散论》，载《历史研究》2005年第3期；彭浩：《谈〈二年律令〉中“鬼薪白粲”加罪的两条律文》，载《简帛》第二辑，上海古籍出版社2007年版；鲁家亮：《关于〈二年律令·具律〉90—92号简等三条律文的关系》，载《简帛》第二辑，上海古籍出版社2007年版；鲁家亮：《张家山汉简〈具律〉中所见影响“减刑”的几个因素》，载《社会科学》2008年第3期；邬文玲：《汉代的减罪与赎罪》，载《简牍与古代史研究》，北京大学出版社2012年版；〔日〕藤井律之：《“罪”之加减与两性差别》，李力译，载卜宪群、杨振红主编：《简帛研究二〇〇九》，广西师范大学出版社2011年版；等等。

[7] 冨谷至先生认为“‘加罪’是加罚即附加刑罚的意思”，并把《法律答问》1、2简和111、112简“刑城旦”“刑鬼薪”和120简“当黥城旦而以完城旦诬人，可（何）论？当黥（劓）”等都作为“附加刑罚”之例。参见〔日〕冨谷至：《秦汉刑罚制度研究》，柴生芳、朱恒晔译，广西师范大学出版社2006年版，第20—21页。冨谷先生对“加罪”的解释，尤其是对“肉刑叠加”的解释的类似观点还可见吕利：《律简身份法考论：秦汉初期国家秩序中的身份》，法律出版社2011年版，第225—227页。不过，在冨谷至先生所举上述诸例中，1、2简明言“加罪”，是因违反特定职责而加刑的一罪处理；而111、112、120等简反映的是对有罪狱未断再犯新罪时的数罪处理，其要旨在于，先行确定未断之狱的刑罚，再在此刑罚基础上确定新罪的刑罚（对120简以及《法律答问》“狱未断”诸简的刑罚原理的讨论，参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版）。这二种附加刑罚的原理有异，111简等不是与1、2简相同的“加罪”之例，不宜以“加罪”这一有着较专门含义的概念称呼之。鉴于此，在本文看来，冨谷至先生提出的“附加刑罚”是在字面上描述了“加罪”这一动作，但以“附加刑罚”来解“加罪”并不完全达意；此外，冨谷先生是以1、2简和111、112、120简等肉刑叠加之例来说明“加罪”系附加刑罚之意，但未对耐刑和赀刑序列的“加罪”作出例解，在分栏标示1、2简的“加罪”内容时，对“盗窃集团不足五人、赃值未满220钱”之盗，亦即应处耐刑和赀刑之凡盗的加刑标示为“迁”，不同于其上所列的“斩左趾+黥城旦”“劓+黥城旦”“黥城旦”的加刑形式（参见〔日〕冨谷至：《秦汉刑罚制度研究》，柴生芳、朱恒晔译，广西师范大学出版社2006年版，第20页），也就不符合“附加刑罚”的意思。故而，诸简“加罪”原理究竟是“递进加重刑罚等级”还是“额外附加刑罚”，尚需澄清。

[8] 对1、2简刑罚的图示说明，参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版。

[9] 见支强：《秦汉律所见“群盗”犯罪的构成》，载王捷主编：《出土文献与法律史研究》第六辑，法律出版社2017年版，第238页。

[10] 释文见长沙市文物考古研究所等编：《长沙五一广场东汉简牍选释》，中西书局2015年版，第211页。

[11] 彭浩：《谈〈二年律令〉中“鬼薪白粲”加罪的两条律文》，第439—440页。

[12] 徐世虹等著：《秦律研究》，第七章“秦律刑罚等序研究序说”（〔德〕陶安撰），武汉大学出版社2017年版，第250页。

[13] 前引冨谷至先生将五人以下盗而赃值未满220钱的加罪内容标示为迁，此外彭浩先生认为是“改耐、赀为迁”，参见彭浩：《谈〈二年律令〉中“鬼薪白粲”加罪的两条律文》，载武汉大学简帛研究中心主办：《简帛》第二辑，上海古籍出版社2007年版，第439页。陶安先生似亦同彭浩先生之说。对后二位学者之说的看法，参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版。

[14] 陈松长主编：《岳麓书院藏秦简（伍）》，上海辞书出版社2017年版，第195页，291简正。

[15] 对本简可能还会延伸出进一步疑问，即赃值在一百一十钱到二百二十钱之间时“与盗同法”为耐隶臣，加刑一等又附加迁刑的，迁刑的执行应发生在何种阶段？对“系城旦舂六岁复为隶臣妾”的刑徒而言，是至迁所后系城旦六岁，还是系城旦六岁后输往迁所？如系后者，被强制随迁的人（“迁者所包”）在六年内的状态又是如何，是否先于刑徒本人到迁所？此类疑问尚待考实。

[16] 彭浩、陈伟、工藤元男主编：《二年律令与奏谳书：张家山二四七号汉墓出土法律文书释读》，上海古籍出版社2007年版，第326页。

[17] 该简的缀合也有疑问。据上引整理者所言，该简系拼接而来，其上半段原黏于三三六号简的下半段，而存有简文的下半段与其黏缀的位置应是简文“盗”字前残字笔画之上，但难以判断接口是否吻合。整理者没有给出如此拼接的理由。

[18] 陈松长主编：《岳麓书院藏秦简（伍）》，上海辞书出版社2017年版，第141页。

[19] 上引《龙岗秦简》44简可能侧证监主自盗之刑罚非“加罪一等”。该简读作“盗同灋（法），有（又）驾（加）其罪，如守县【官】金钱□”。李天虹先生等认为，“本句疑指监守自盗一类的犯罪行为”（参见陈伟主编，李天虹、曹方向、蔡丹撰著：《秦简牍合集（贰）·龙岗秦墓简牍》，武汉大学出版社2014年版，第43页），其说近是。但44简所惩治的不会是窃盗行为本身：该简必前接他简，该他简应描述了负有监管职责者犯有非窃盗的侵犯官物行为，本简则规定对此一行为比照“守县官金钱【而即盗之】”的规定来“加罪”。“守县官金钱而即盗之”应即所谓“监守自盗”或“主守盗”。44简不言“与盗同法，又加罪一等”，却舍简就繁写作“与盗同法、又加罪如主守盗”，更像是强调了“加罪如主守盗”不是“加罪一等”。

[20] 随从官员时与官员所监临者发生性行为的，不论是和奸还是强奸，都以强奸罪论处。简文“从而奸”中“从”为动词，意指随从官吏。既然本简只提及一类主体，则此处“皆”字不是针对复数主体，而是针对不同类型的奸罪，暗示犯奸包括强奸和和奸二类，规定不论合意与否，皆以强奸论处。如此规定恐怕是比照了对官吏犯奸的规定。《二年律令·杂律》192简：“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之。”

[21] 目前秦及汉初材料尚无法证实这一点，但唐律《诈伪》“诈欺官私财物”条律文有“诸诈欺官私以取财物者，准盗论”。小注有：“若监主诈取者，自从盗法。”律疏有：“‘若监主诈取’，谓监临主守诈取所监临主守之物，自从盗法，加凡盗二等，有官者除名。”明言监主诈取所监临财物，以监主盗所监临加凡盗二等处置相同。唐律“监守自盗”加凡盗二等，《贼盗》“监临主守自盗”条：“诸监临主守自盗及盗所监临财物者，加凡盗二等，三十匹绞”。

[22] 张伯元：《〈秦简·法律答问〉与秦代法律解释》，载《华东政法学院学报》1999年第3期。

[23] 吕利：《律简身份法考论：秦汉初期国家秩序中的身份》，法律出版社2011年版，第250—252页。

[24] 朱潇：《岳麓书院藏秦简〈为狱等状四种〉与秦代法制研究》，中国政法大学出版社2016年版，第129页。

[25] Anthony J.Barbieri-Low and Robin D.S.Yates，Law，State and Society in Early Imperial China：A Study with Critical Edition and Translation of the Legal Texts from Zhangjiashan Tomb no.247，Leiden：Brill，2015，Vol.II，，p.520，note 38.

[26] 朱红林：《张家山汉简〈二年律令〉集释》，社会科学文献出版社2005年版，第79页。

[27] 对替换刑系统，笔者已撰写专文，亦可参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版。此处从略。

[28] 对复数刑罚执行方式的讨论，参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版。

[29] 若如此，则牵涉到斩趾城旦刑的反坐、“罪之”或“与同罪”问题。枉法裁判、译人诈伪、隐匿罪人等犯罪的量刑需以反坐、“罪之”、“与同罪”等术语参引规定刑罚，当规定刑是斩左趾城旦时，参引后的刑罚应予替换为黥城旦舂。若不替换，在“死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之”（即《二年律令·具律》110简，又见于111简）或“死罪，黥为城旦舂，它各与同罪”（《二年律令·亡律》167简）等规定下，参引死刑时替换为黥城旦舂，如参引斩左趾城旦刑时仍为斩左趾城旦，将出现刑罚轻重相畸的现象。杜晓博士曾与笔者讨论该问题而引发笔者思索，对此谨致谢意。

[30] 对“耐为候”刑名的讨论成果较为丰富，对此可参见中国政法大学中国法制史基础史料研读会：《睡虎地秦简法律文书集释（五）：〈秦律十八种〉（〈效〉—— 〈属邦〉）、〈效〉》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十辑，社会科学文献出版社2016年版，第69页。对“耐为候”刑罚的适用对象和受刑后的身份效果的特殊性的讨论，参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版。

[31] 《二年律令·具律》90简：“有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪，（系）城旦舂六岁。”宫宅潔先生认为该简是“加重刑的情况”，“刑徒再犯耐罪时，依次加重刑罚为：隶臣妾→以隶臣妾身份服六年系城旦舂的劳役→完城旦舂”，“（系城旦舂六岁）多数都是以附加某刑的方式使用”。参见〔日〕宫宅潔著：《中国古代刑制史研究》，杨振红等译，广西师范大学出版社2016年版，第77、86页。但“系城旦舂六岁”执行完毕后复为隶臣妾，再犯耐罪仍为“系城旦舂六岁”，即该有期限城旦舂刑可反复施加，并未体现“加重”意味；并且从“系城旦舂”升入完城旦舂的条件并非一般性的再犯耐罪，而是对“临时城旦舂”犯耐罪的处置。因此本文认为，该二简与88简“有罪当黥”条一样，不是“累犯加重”之例，仍属替换刑规定。在耐刑序列内，刑罚的身份/劳役刑部分与原刑徒身份相同时不能累加，需予替换。其中隶臣妾犯有耐罪的即以“系城旦舂六岁”替换。

[32] 在城旦舂刑序列里，附加原刑罚的情形是完城旦舂附加完城旦舂刑将升至黥城旦舂，黥城旦舂附加黥城旦舂将升至黥劓城旦舂，均类似学者所设想的一般性刑罚等级排序里的加重一等级；原刑罚序列内的最低等级时则是完城旦舂附加完城旦舂升至黥城旦舂，黥城旦舂附加完城旦舂升至黥劓城旦舂，效果与上相同，均类似于刑罚等级的加重一等。同理，在耐刑序列里，耐司寇附加耐司寇升至耐隶臣，耐隶臣加耐隶臣升至耐隶臣系城旦舂六岁；或耐司寇附加耐司寇升至耐隶臣，耐隶臣附加耐司寇升至耐隶臣系城旦舂六岁。