一、“害盗别徼而盗”的“加罪”形式与原因

秦汉律上“罪”常作“刑罚”解，因此“加罪”字面意思是“加刑”即“加重/增加刑罚”，自不必言。但“加罪”原理是“额外附加一项刑罚”还是“递进加重一等级刑罚”，单言“加罪”与“加罪一等”中的“加罪”是否同义，“加罪”与“加罪一等”关系如何等问题，尚需解释。[7]以下即从学者关注较多的《法律答问》1、2简展开讨论。

“害盗别徼而盗，驾（加）罪之。”·可（何）谓“驾（加）罪”？·五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人盗，过六百六十钱，黥（劓）以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，（迁）之。求盗比此。

（一）“害盗别徼而盗”的“加罪”形式

二简覆盖了害盗窃盗的，在城旦舂刑序列和耐、赀刑序列的不同加刑方式。[8]其要点在于：

1.城旦舂刑序列内的加罪是加黥

首先，1、2简“五人盗”有特别含义，虽未明言，但五人盗应可推断构成群盗。《二年律令·盗律》62简：“盗五人以上相与功盗，为群盗。”对此“群盗”定义，可联系《法律答问》136、137简“共盗”来理解：

夫、妻、子五人共盗，皆当刑城旦，今中〈甲〉尽捕告之，问甲当购○几可（何）？人购二两。（136简）

夫、妻、子十人共盗，当刑城旦，亡，今甲捕得其八人，问甲当购几可（何）？当购人二两。（137简）

此二简有三点可予留意：

其一是购赏数额的特点。据134简：“甲告乙贼伤人，问乙贼杀人，非伤殹（也），甲当购，购几可（何）？当购二两。”贼伤人当黥城旦舂，告者购二两；据《二年律令·捕律》139简：“詗告罪人，吏捕得之，半购詗者。”捕者加倍，即为四两。又《捕律》137简：“……刑城旦舂罪，购金四两。”但《法律答问》136、137简捕告“刑城旦”之购金为二两，仅为捕“黥城旦”购金的半数，即“夫、妻、子共盗，皆当刑城旦”之赏格尚不及普通窃盗过660钱者，遑论一般群盗。购赏上的特殊性只能归结为二简中五人以上共盗者之间存在家庭关系这一因素。此处“共盗”不会是与“群盗”处在同一层面上的“罪名”，而只是描述“共同盗窃行为”之词。因而二简尚不能排除“夫妻子五人/十人共盗”就是群盗，但购赏有别于一般群盗的可能。

其二是“夫妻子共盗”的刑罚特点。二简描述共盗的该当刑罚是“刑城旦”而无“舂”，且二简均如此，漏写的可能性较低；但参与者有女性（“妻”必为女性，“子”可能包括女性）。鉴于在睡虎地秦简、《岳麓书院藏秦简（肆）》和《二年律令》等所见“刑城旦”和“刑城旦舂”之例都有明确的性别区分，“刑城旦”就可能专指男性犯罪，落实到上136、137简时，就是夫、妻、子犯罪的该当刑罚，而尚未考虑犯罪者身份及性别。在规定刑系统里，一般盗罪的该当刑罚已经明确区分“耐为隶臣妾”和“完/黥为城旦舂”的性别特征，在二简语境下，没有理由排除“舂”；只有群盗罪的该当刑罚是斩趾城旦，而无“舂”，盖因群盗之女性共犯并不执行斩趾肉刑，而是以黥代之（《二年律令·具律》88、89简：“女子……当斩为城旦者黥为舂……”）。因此，若认可二简遣词严格的前提，那么从字面看，“当刑城旦”恰说明存在如下可能：二简“夫妻子五人/十人共盗”就是“群盗”，参与者该当刑罚是“刑城旦”（斩趾城旦），捕获者的购赏尚不及捕获一般窃盗者的原因是群盗存在家庭关系。

其三是“共盗”可能与“相与功盗”同义。“共盗”显然强调了共同下手盗窃的事实；而“相与功盗”可按字面意思解作“共同加功于窃盗行为”。支强先生指出，“‘功’指实施某种行为，‘相与功’强调‘五人’必须存在共同实施犯罪的意思表示并共同实施了犯罪行为”。[9]中国政法大学中国法制史基础史料研读会在讨论长沙五一广场东汉简牍CWJ1③：135简“盗三人以上相与功盗，为群盗”时提出，彼处亦用“功”字；“功”取本字，意为“下手实行”，亦通。[10]《汉书·薛宣传》：“况首为恶，明手伤，功意俱恶，皆大不敬。”“功”即指杨明“手伤”申咸。此外，唐律称“共犯罪”的下手参与行为为“加功”。作如是解时，“相与功盗”其实就是“共盗”，群盗就是五人以上共盗者，《法律答问》136、137简就是主体同属一个家庭的特殊形态的群盗。

综上，136、137简“夫、妻、子共盗”的“共盗”可能不是如“群盗”般的既有罪名，而是对群盗的事实描述；该二条能说明“夫妻子五人/十人共盗”不是以一般群盗罪来购赏捕告之人，但难以推论出，二条是“群盗要件限于人数为五人以上”的反证；以二条出现“五人以上共盗”来否定群盗以人数为要件，也就未必完全稳妥。其实不难想见，“群盗”罪名必然强调较稳定的集团结构、共同犯意和共同的下手盗窃行为，不论对“相与攻盗”作何解，此四字都明示，“群盗”罪应具备共同的下手盗窃行为。因此本文认为，群盗是“五人以上共同盗窃”，人数而非暴力性是其必要要件；《法律答问》1、2简“五人盗”是群盗。

常人五人盗为群盗，应处斩左趾城旦。害盗参与群盗的，加黥刑为斩左趾黥城旦。

其次，常人非群盗应处黥城旦的，害盗为黥劓城旦；常人非群盗应处完城旦的，害盗为黥城旦。此时劓刑是黥刑的替换刑。

2.耐刑和赀刑序列内的加罪是加迁

耐刑和赀刑序列内的加罪，是在常人的耐刑和赀刑罚上加迁刑，迁刑与原赀耐刑一并执行。对此需稍作说明。其一，害盗加刑排序里没有完城旦一级，这意味着害盗没有按照常人盗的规定刑系统从耐隶臣升格为完城旦刑。其二，作为加刑的迁刑较为特殊。虽然秦简偶见“迁”被单独用作处置“不从令”［如岳麓秦简（肆）115简］或“以奸为事”，职务履行不当的吏、民之例，但“迁”常与耐、赀刑并施，在秦汉法律简的排序里又常与耐刑并列于一等级或轻于耐刑；因此常表现为对官吏和对黔首特定犯罪的附随处置措施。

在此需指出1、2简“加罪”内容与常见的“加罪一等”的关系。彭浩先生认为害盗“‘加罪’就是‘加罪一等’，与《二年律令》X2号简‘加其罪一等’相同。……如其盗窃管辖范围内的财物，属监守自盗，情节恶劣，处罪自然要比外人加重。……X2号简……有可能是针对官吏‘主守自盗’制定的”。[11]陶安先生也提出：“与普通盗犯相比，加重盗犯的‘黥为城旦’和‘黥劓以为城旦’分别与普通盗犯之‘完为城旦’和‘黥为城旦’相对，很明显含有罪加一等的意思。”[12]表面看，在城旦舂刑序列内，“完城旦→黥城旦→黥劓城旦”确乎表现为加罪一等的形态；在赀耐刑序列内，如果迁刑是赀耐刑加重一等后的形态，则“不盈二百廿以下到一钱，迁之”一句就是在说明，常人盗应处赀耐刑的，害盗盗加重一等为迁刑。[13]不过问题在于，迁刑不是刑罚加等排序的一等级，如将“迁之”理解为改耐赀刑为迁刑，则意味着此时“加罪”不是在耐赀刑上“附加”迁刑而只能是“加重”为迁刑，这与其他“加罪”用于描述刑罚叠加的语例不符。迁刑常被定向适用于官吏与职务有关犯罪，这一特点使其本身无法被置于常规的规定刑系统内，也难以被一般性地视作刑罚加等排序的一等级。更重要的是，《岳麓书院藏秦简（伍）》有“加罪一等”和加迁并用之例：

●令曰：诸从者有卖买而绐（诒）人，与盗同法，有（又）驾（加）其辠（罪）一等，耐辠（罪）以下有（又）（迁）之；从而奸，皆以强与人奸律论之。（291简）[14]

“从者”，疑为官吏的随从。此类人倚仗官势压榨官员所监临者，与之交易诈欺取利甚或渔色。对从者“卖买而诒人”即交易时有诈欺行为的，按照窃盗罪的计赃量刑方式，并加刑一等，耐刑以下的加罚迁刑。令文将“与盗同法，又加罪一等”和“耐罪以下又迁之”并列。此时存在三种可能理解：第一种理解为，“加罪一等”仅针对城旦舂序列，耐、赀刑序列的加罪不是加罪一等，而是加迁。第二种理解为，“耐罪以下又迁之”是对“加罪一等”的解释，即“耐罪以下加罪一等的，是加迁刑”。若取此一理解，则《法律答问》1、2简之加迁可被视为与岳麓秦简（伍）相同的“加罪一等”之例。第三种为，“耐罪以下又迁之”是对“加罪一等”的递进，即“耐罪以下加罪一等以后，再附加迁刑”。第三种是最为可能的理解：首先，“又迁之”的“又”字暗示出，“与盗同法”“加罪一等”和“耐罪以下又迁之”逐级递进，耐刑以下的“加罪一等”和“迁”并列施行。秦汉简牍常见“又”的此一用法；其次，“与盗同法”之犯罪的规定刑在耐刑以下的只有耐为隶臣妾、赀二甲和赀一盾；其中耐为隶臣妾加刑一等的，据《岳麓书院藏秦简（叁）》“得之强与弃妻奸”和“田与市和奸”二案所见，应是系城旦舂六岁复为隶臣妾，不是1、2简的迁刑；最后，张家山汉简《二年律令·关市律》261、262简有：

诸（诈）绐人以有取，及有贩卖贸买而（诈）绐人，皆坐臧（赃）与盗同法，罪耐以下有（又）（迁）之。

《关市律》该条应是针对常人交易诈欺取利的犯罪，在城旦舂刑序列内不加刑，在耐、赀刑序列内加迁。对比可知，本条秦令规定的是“从者”交易诈欺取利的，是在常人同类犯罪的基准刑罚上加一等，耐刑以下额外附加迁刑。由此可见，上引秦令无疑是“加罪一等”和“加迁”同处之例；《法律答问》1、2简“加迁”就不会是“加罪一等”的内容。

从岳麓秦简（伍）291简来看，在“加罪一等”之外单独提出对耐罪以下加迁刑，也说明了迁刑未进入刑罚加等排序。[15]故此，在盗罪对应的耐刑和赀刑序列内，害盗“加罪”是除了承受常人盗该当的耐刑和赀刑外，再“附加”该二序列内的附加措施“迁”，没有跨越进入城旦舂刑序列。

（二）“害盗别徼而盗”的“加罪”原因

1、2简“加罪”在耐赀刑序列内不是“加罪一等”之例，但在城旦舂刑序列内，害盗参与非群盗的加罪符合“加罪一等”的表象，因此将“害盗别徼而盗加罪”视为“监守自盗加罪一等”之例，可以较清晰地解释1、2简的加罪原因。不过检视现有论据，此说尚需澄清：

第一，从犯罪危害性和刑罚轻重的比较角度看，1、2简不会是监守自盗之例。对吏而言，交易诈欺取利之刑罚轻于或至少不会重于监守自盗，1、2简“加罪”又轻于交易诈欺取利，因此1、2简就不可能是监守自盗。

第二，《二年律令》X2号竹简残片简文释读和理解存疑，该简未必是关于监守自盗的规定，也就不能作为1、2简“监守自盗加罪一等”的论据。其简文原释读为：“□□□盗之罪完城旦舂鬼薪白粲以上，驾（加）其罪一等。”整理者：“今按：此残简原与三三六号简粘黏，现已分离。简文据红外线影像读得。简文仅存下部，似指某种人如犯有当处‘完城旦舂鬼薪白粲以上’盗窃罪时，加罪一等。”并提示可参考《汉书·刑法志》“守县官财物而即盗之”的记载。[16]查看图版，X二简首字残，左部笔画有类“盗”字左下部；若是，则确实近于“守县官财物而即盗之”的句式，且简文“驾（加）其罪一等”表述也符合“监守自盗加罪一等”的推测。但疑问在于：首先，首字若为“盗”，则意味着“罪完城旦舂鬼薪白粲以上”被用以限定某种“盗”之刑罚。但盗罪的规定刑只有完/刑城旦舂、耐隶臣妾和财产刑，没有（耐）鬼薪白粲刑；加减刑的步骤发生在特权优待导致的刑罚替换之前，故此处“鬼薪白粲”不应是盗罪规定刑等级中完城旦舂以上刑罚的替换刑；他处也尚未见到盗罪刑罚里出现“鬼薪白粲”之例；其次，监守自盗不会只有在城旦舂刑序列内才加罪一等，耐罪以下的加罪形式尚不能坐实，但必定会有“加罪一等”或“又迁之”的加刑规定，本简却单独提出完城旦舂刑序列内的加刑，其理难明。再次，X二简有“罪完舂、白粲”，包括了女性主体，但监守自盗的犯罪主体一般应为男性。因此简文前部不应是对监守自盗的规定，不能作为监守自盗加罪一等之例；甚至首字是否“盗”字也不无疑问。[17]最后，观察图版，首字残存部件（X二简残字）可能是言字下部，该字可能不是“盗”字而是“论”字。现聊各举一字例：（《二年律令·贼律》20简）；（《二年律令·贼律》17简）。比对可见X二简残字为“论”字的可能性不能排除。若然，则本简可释读为：“□□□论之；罪完城旦舂鬼薪白粲以上，驾（加）其罪一等。”先以“论之”统言某罪的一般处置，后接规定了具体或别样处置方式的律文并不罕见，如《二年律令·具律》100简“□□□□□以其罪论之。完城旦舂罪，黥之。鬼薪白粲罪，黥以为城旦舂”即为典型。与X二简句式相同，前言“论之”、后接加重情节并言“加罪一/二等”之例，还可见岳麓秦简（伍）220—221简：“●诸当衣赤衣冒擅（毡），枸椟杕及当钳及当盗戒（械）而擅解衣物以上弗服者，皆以自爵律论之，其辠鬼薪白粲以上，有（又）驾（加）辠一等。” [18]《二年律令·具律》95简：“其受赇者，驾（加）其罪二等。所予臧（赃）罪重，以重者论之，亦驾（加）二等。”等等。因此X二简难以作为“监守自盗加罪一等”之例。

第三，秦及汉初律上官吏监守自盗必定加罪，但可能不是“加罪一等”，而是“加罪一等，耐罪以下又迁之”。简牍所见“加罪”之例甚多，据此细加揣度秦及汉初加罪方式（尤其是赃罪的加罪方式），主守自盗加罪之法或有四种可能：其一为，如《法律答问》1、2简般城旦舂刑序列和耐刑以下序列分别加刑。但如害盗别徼盗与主守盗处置相同，则1、2简直言“加罪如主守盗（或‘加罪如盗所监临’，详下）”即可，不必详解如斯。其二是“加罪一等”。鉴于上引秦令仅是规范“从者”诈欺，在耐刑以下加迁，已经重于单独的“加罪一等”，那么官吏主守盗者不会较之为轻。[19]其三是“加罪二等”，目前仅见于受赇枉法裁判者，本以其所枉罪之刑罚上加二等，只有赃罪重于所枉罪时是在赃罪之刑上加二等。仅以身份加重的主守盗应轻于（或至少不重于）受赇枉法裁判者，不应是“加罪二等”。其四是“加罪一等，耐以下又迁之”。因此从反面言，前三种可能性较低，则需考虑第四种可能性。从正面言，上引秦令应是对随从官吏之人犯奸和交易诈欺取利的处置规定，鉴于奸罪是比照吏之犯奸的处置（事实上之强奸、和奸皆以强奸论之），[20]则此令对诈欺取利的规定也可能是比照了既有的官吏诈欺之规定；而且如前所述，常人交易诈欺取利者本就是“坐赃与盗同法，耐以下又迁之”，官吏在常人基准刑罚上加一等、耐刑以下加迁，极为合理。意即，官吏交易诈欺的，也应是“与盗同法、加罪一等，耐罪以下又迁之”。监临主守交易诈欺之赃罪，有可能与监主自盗之赃罪处置相同；[21]进而，监主自盗的处置可能也是“加罪一等，耐罪以下又迁之”而非“加罪一等”。

1、2简“害盗别徼而盗”难以被看作“监守自盗”的表述，不是按监守自盗来加刑，因此目前难以考实1、2简问答如何定性“害盗别徼而盗”。更深的疑问在于：对官吏而言，如果当时已经存在对监临主守的特别规定以规制窃盗官府财物行为（据上引龙岗秦简44简，很可能如此），那么应该还会有类似唐律的“盗所监临”和“于监临外盗”的针对窃盗私人财物的规定，这些规定要么是同于常人盗，要么是另有规定。1、2简设置问答的背景就值得推敲：

一方面，害盗职责不明，尚难判定其是否能列入“监临主守”，因此其加刑方式是否与“守县官财物”者相同，难下断语。如果不因职责列入监临主守，其窃盗处置似与常人无异，“别徼”与否就无关刑罚。1、2简既然提出“加罪”，要么说明“别徼”确与“非别徼”有别，害盗职责应该是加罪考虑的因素；要么是“别徼盗”语境下，“加罪”仅源于“害盗”的身份，而非对职责的违反。

另一方面，如害盗属于“监临主守”之吏，鉴于上文已论证“别徼而盗”的加刑方式不同于监守自盗，故“别徼而盗”的对象不会是官府财物；此时“别徼而盗”要么是“盗所监临”，要么是“于监临外盗”。进一步的疑问在于：首先，如当时对“盗所监临”处置并无特别规定，则“别徼”与否都将同于凡盗，1、2简的设问就不必出现。其次，如当时对“盗所监临”的处置已有特别规定，那么“别徼而盗”之成为设问题目，说明“别徼而盗”不是在所监临部内行盗，“别徼”当指在害盗职责范围之外，类于“于监临外盗”。唐律“于监临外盗”同于凡盗，但1、2简是“加罪”，且轻于监守自盗的“加罪”方式。如此将暗示出，害盗在监临外盗的需加罪，且加罪方式不同于监守自盗。若其处置是比照了“盗所监临”，则意味着“盗所监临”不同于“监守自盗”。

综上，最为可能的是，1、2简问答是为解决“别徼而盗”的加刑方式是否同于“盗所监临”的问题。其隐含前提是：秦律对“盗所监临”已有特别规定，但目前不能确证其与“监守自盗”是否处置相同；“别徼而盗”不是“盗所监临”，更不是“监守自盗”；“别徼而盗”刑罚在耐刑以下时轻于监守自盗/官吏诈欺取利，后者与其职务直接相关；则“害盗别徼而盗”可能是指害盗不在自己职务管辖范围内盗窃，类于唐律“于监临外盗”，但不同于常人盗，而是“加罪”，“加罪”仅基于其身份而非对其害盗具体职责的违反。