第二节 非典型劳动关系

一、劳动关系与雇佣关系

无论是对用人单位还是劳动者而言，准确地区分劳动关系与雇佣关系还是较困难的一件事，因为，劳动关系和雇佣关系有很多相似之处，在实践中很容易混淆。但是准确区分劳动关系和雇佣关系是判定在工作中的受伤属于工伤还是人身损害的关键，同时，区别两者后，对于如何处理相关事宜，亦具有十分重要而现实的意义。

（一）主体上的区分

《劳动法》1995年实施后，在《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第二条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动， 适用劳动法。从这条规定可以看出，劳动关系应建立在劳动者成为用人单位的一个成员的基础上。因此，在《工伤保险条例》及《最高人民法院人身损害赔偿条件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院人身损害赔偿解释》）实施前，一直依照《劳动法》及其解释规定，审查用人单位主体资格，若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则属于劳动关系的范畴，反之，则属于雇佣关系。

但《工伤保险条例》在肯定有营业执照，已履行登记、备案手续的用人单位与劳动者之间发生的关系认定为劳动关系基础上，同时扩大了用人单位的外延，将无营业执照未经依法登记、备案的单位及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位也纳入了劳动关系的范畴。

2008年1月1日起施行的《劳动合同法》对签订劳动合同的当事人作了具体规定，排除了五种人的劳动者身份：1.公务员；2.比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员；3.现役军人；4.农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）；5.家庭保姆。前三种应按《公务员法》的相关规定处理；后两种应按雇佣关系处理。

（二）其他区分因素

除了上述主体上的区分外，还应参考其他因素，如：

1.两者之间是否存在行政隶属关系

劳动关系中用人单位与劳动者之间有行政隶属关系，有管理与被管理关系，在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督管理和支配，用人单位的各项概率制度对劳动者通常不具有约束力。而人身的依附程度也没有前者这般强烈，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。

例如，某企业为整修厂地草坪，以每人日工资100元，临时招用了6名农民工，一农民在工作中不慎被割草机碰伤致残，该案中，尽管劳动者施工当中要服从单位的安排，但两者之间不存在着行政上的从属关系，因此，双方所形成的仅是一种雇佣关系而非劳动关系，所受到伤害不应算作工伤，不能按照劳动争议进行处理。

2.是否连续稳定地从事工作

通常来讲，劳动关系中劳动者在用人单位的工作，具有长期、持续、稳定性，但雇佣关系中的劳动人员所从事的工作通常仅是临时性工作，例如，花园清扫工，可能今天做了明天就不做了，因此，这种雇佣就不能算形成劳动关系。

二、在校实习生

很多用人单位常常会招用一些中等专业学校或大学尚未毕业的在校学生来单位从事一段时间的临时性工作，在考查人才的同时也可一定程度上降低用工成本和劳动用工风险。对于这类人员如何保护自身权益，以及用人单位如何管理是实务中常常遇到的问题。

（一）实习生与用工单位的关系界定

实习生是学生还是劳动者？我们认为，实习生首先的身份是“学生”，因为在校学习仍是他们主要的任务。其次，对于参加实习的学生来说，实习是为了积累实践经验；而对于用人单位来说，实习只是为学生提供一个参加实践的机会，同时也是考查人才的一个过程，实习生与正式劳动者有本质的区别，学生的身份使其无法与用人单位建立正式劳动关系。

在校实习生与实习单位也不形成事实上的劳动关系。在校实习生参加实习，不是以实习劳动作为自己谋生的基本手段，而实习单位在实习中发放的实习费用，也只是一种补偿性的费用，而不是劳动法上所界定的工资。另外，在校实习生在实习期间虽然得服从实习单位的实习管理，但是对实习单位并不具有依附性。因此，在校实习生并不是劳动者。

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第十二条规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，该规定明确了在校实习生不是适格的劳动关系主体，故其与用人单位之间可以不签订劳动合同，双方之间的法律关系处理并不按照劳动关系处理。

（二）实习生权益受损时的责任承担

大学生在用人单位实习，实际参与劳动和工作，在这一过程中难免会遇到权益受损的情况，由于实习生与用人单位之间不存在劳动关系，因此，在劳动中受到伤害时，很难按照劳动争议进行处理。

在这一法律关系中，实习生与学校和用人单位三方同时发生了法律关系：学校作为施教者、监护人和实习活动的指挥安排者，应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险，并且承担相应的法律责任。用人单位作为劳动提供者、劳动的安排指挥者和劳动成果受益人，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件。因此，若出现事故伤害，在我国目前没有法律明文规定的情况下，通常应由学校和用人单位承担连带赔偿责任。一般来讲，如果学校与用人单位事先对于责任的承担有约定，双方按照约定承担责任，但该约定本身不能构成任何一方对实习生受伤的免责。

通常，在校实习生在实习中受伤的责任承担可区分为三种情况来认定：

第一，在校生的实习是经过学校安排、推荐的。在这种情况下，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任，实习生可以选择要求其中一方或者两方承担赔偿责任。

第二，在校生的实习过程未经学校安排或者推荐。在这种情况下，只要学校在平时的监管活动中尽到了监管责任，对学生自己联系实习可能出现的问题进行了适当的宣传和告知活动，就应当由实习单位对实习生的受伤承担主要责任，学校仅出于监管义务承担补充责任。即在用人单位不能支付全部补偿费用时，由学校承担补充的赔偿义务；在用人单位不能及时支付赔偿费用危及受伤学生的治疗或康复时，由学校先行垫付相关费用。

第三，若参与实习的在校生是未成年人。在此情形下，无论该学生的实习活动是否有学校参与，学校都应与实习单位一起对该学生在实习中的受伤负连带责任。

案例：2-2 在校学生实习受伤，用工单位是否应承担损害责任？

李某是某交通学校在校学生，经学校推荐，到某运输公司参加汽车维修实习。某天李某在工作时被公司的职工在倒车中撞倒致伤。事发后，劳动能力鉴定委员会确认李某的伤残等级为7级。李某以工伤待遇争议为由向劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁。仲裁委员会以双方未形成劳动关系不属劳动争议为由决定终止审理。李某不服，向人民法院起诉。法院认为：李某基于学校的安排到汽运公司实习，是其学校课堂教学内容的延伸。李某与汽运公司间无劳动关系，也未建立实质意义上的劳动者与用人单位间的身份隶属关系，双方的权利义务不受劳动法的调整。李某在实习单位虽然是因实习受伤，但不能享受工伤待遇，其所受损害应按一般民事侵权纠纷处理。据此，法院判决汽运公司向李某偿付人身损害赔偿金共计32762.81元。

律师点评

本案中，李某作为在校学生，不具备劳动关系主体资格，其实习过程中受到伤害的救济方式是按照民事关系中的人身损害赔偿原则进行处理的。无论是用人单位还是实习生都应当认识到此种就业关系中存在的潜在风险，在双方建立关系之初，就应当对可能发生的事故伤害做出预判，如通过购买意外险等方式来减少万一发生事故伤害时可能带来的损失。

（三）对实习生人员管理建议

对于实习生和用人单位而言，在实习过程中，双方应当注意如下问题：

1.若有可能，最好由学校推荐选择实习单位。

2.双方应签订书面的实习协议，在协议中明确双方的权利义务。一旦在实习过程中出现违约的情况，实习生可以以该协议为根据提起民事诉讼，要求实习单位承担违约责任，而用人单位也可以对实习生通过协议约束其行为。同时，明确的协议，也是处理双方争议时的最有效依据。

3.需要注意的是，实习单位无权在实习期间扣押实习者的证件，对于实习单位扣押证件的要求，实习生可以拒绝。

（四）实习生与用人单位认定劳动关系的特殊情形

如前文所述，一般在学校安排下到用人单位进行教学实习，或者利用课余时间以勤工俭学为目的的实习不视为就业，不构成劳动关系，实习生与用人单位之间存在劳务关系，相互之间的权利义务由合同法调整。但是即将毕业的大专院校在校学生在完成学习任务的情况下，以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，目前的司法实践一般倾向于认定双方之间形成劳动关系。

案例：2-3 在校学生是否可与用人单位建立劳动关系？

郭某系南京市某高校2008届毕业生，毕业时间为2008年7月。2007年10月郭某至南京市某公司处进行求职登记，经人力资源部和总经理审核，同意试用。 2007年10月30日双方签订劳动合同，为期三年，自2007年10月30日起至2010年12月30日止。2008年7月，该公司以对双方之间是否存在劳动关系持有异议为由，向南京市白下区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认双方之间的劳动关系不成立。南京市白下区劳动争议仲裁委员会，以郭某系在校学生，不具有建立劳动关系的主体资格，双方之间的争议不属于劳动争议处理范围为由，裁定不予受理。郭某对此不服，认为双方之间系劳动关系，双方签订的劳动合同真实、合法、有效，请求法院判决确认原、被告之间的劳动合同有效。

裁判

法院经审理认为：首先，郭某与公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。综上，法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，故郭某能够成为劳动关系的主体。

其次，本案中郭某的情形显然不属于勤工助学或实习。郭某在登记求职时，已完成了全部学习任务，明确向公司表达了求职就业愿望，双方签订了劳动合同书。郭某在与公司签订劳动合同后，亦按照规定内容为公司付出劳动，公司向郭某支付劳动报酬，并对其进行管理，这完全符合劳动关系的本质特征。故公司辩称双方系实习关系的理由不能成立。

最后，郭某签约时虽不具备公司要求的录用条件，但郭某在应聘时明确告知了公司其系2008届毕业生，2007年是学校规定的实习年，自己可以正常上班，但尚未毕业。公司对此情形完全知晓，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订劳动合同。因此，劳动合同的签订是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，并没有违反法律、行政法规的规定，且郭某已于2008年7月取得毕业证书，公司辩称郭某不符合录用条件的理由亦不能成立。

综上，法院判决郭某与公司存在劳动关系，双方签订的劳动合同合法、有效，对双方均具有法律约束力。

律师点评

用人单位在招用大学生时，应对其身份及学业情况有全面的了解，在知晓其已完成学业、虽尚未毕业但以就业为目的并且可以正常全勤上班的情况下，双方在订立劳动合同过程中系真实意思表示，无欺诈胁迫等情形，并且劳动合同中约定的内容包括工作内容、劳动报酬等不存在显失公平、违反法律法规的情形，这种情况下双方之间签订的劳动合同应认定为有效，双方之间存在劳动关系。

三、离退休返聘人员

劳动合同法实施后，一些企业为了降低用工成本，招聘部分离退休人员，同时期望充分利用这些离退休人员的丰富工作经验和社会资源为企业带来更多效益。甚至在某些岗位，如会计、教师、行政、技工工种行业等，反而越老越吃香。

（一）离退休人员与用工单位的关系界定

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”从该条款中，可知法律上对达到法定退休年龄并已享受养老待遇的人员与用人单位之间的争议，不作为劳动争议处理。劳动者从他们达到离退休年龄办理离退休手续后，社保开始向他们支付养老保险，法律上不再确认其作为劳动主体的权利。

（二）聘用离退休人员权益保护

虽然离退休人员不具备劳动法意义上的劳动者主体资格，但是他们仍然应享受到部分劳动者作为个体自然人的权益，如工作时间规定，劳动保护规定，最低工资规定。

另外，由于返聘形成的劳务关系不受《劳动法》《劳动合同法》调整，因此企业不需要为他们缴纳社会保险、工伤保险，但同时也意味着他们享受不了工伤待遇。

如果离退休人员在工作中发生事故伤害，不能适用《工伤保险条例》的规定进行处理。虽然有一些地区或法院按照劳动争议的原则处理此类事件，但从法律上，双方应当是劳务关系，发生工伤时，用人单位原则上应按照雇主责任承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。如前所述，劳务关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，企业作为雇主应向被聘用的离退休人员承担人身损害赔偿责任。

与工伤赔偿标准相比，人身损害赔偿标准却比工伤标准更高，反而是加重了企业的责任。首先，工伤保险由社保基金承担，人身损害赔偿由企业承担；其次，人身损害中的伤残补偿与死亡补偿标准高于工伤中的标准；最后，人身损害赔偿包括精神损失，工伤赔偿则不包括。因此，雇用离退休人员一旦发生伤亡事故，企业将会承担更高的成本。

（三）关于聘用离退休人员的建议

虽然雇用离退休人员，若发生伤亡时，企业会支出更多成本，但综合考虑各因素，企业还是会雇用一些离退休返聘人员。对此，我们建议：

1.双方应当签订书面的劳务合同。书面的劳务合同一方面可以明确双方的权利义务，如劳务报酬、工作时间、解除合同条件等；另一方面也有利于在一方损害对方利益时，提供有利的证据。

2.作为用人单位，应当购买相应的商业险作为防范风险的主要方式。由于无法为离退休返聘人员缴纳工伤保险，其因工发生伤亡事故时，无法从工伤保险基金获得支付，因此，购买合适的商业保险，可以避免在事故发生后，企业承担较大的经济支出。

3.用人单位应当注意对离退休人员的基本权益保障，虽然离退休人员不具备合格的劳动法主体资格，但并不意味着用人单位可以随意侵害相关人员的权益，如无节制地要求加班等。用人单位在聘用离退休人员时，应提供最基本的三方面保障：一是工作时间的保障，即应当遵照国家关于工作时间的规定，不可任意无约束地安排加班；二是劳动保护的规定，即提供符合安全的工作条件和场所；三是满足最低工资规定，即劳动报酬应当符合当地最低工资标准的要求，即月薪计酬或小时计酬均应达到法定的最低标准。

案例：2-4 退休后继续工作，生病不享受医疗期待遇？

刘某为某信息技术研究中心退休人员。退休后，信息技术中心依法为其办理退休手续，刘某依法享受养老保险待遇。刘某退休后为了发挥余热，与公司签订退休返聘协议，继续留在公司工作。刘某每天也同退休前一样朝九晚五地上下班。2017年5月，刘某因身体不适，在家休息了一个月。6月上班后向公司主张其5月份的病假工资。公司人事部门告知刘某双方之间是劳务关系。在协议中约定了因病不出勤，公司将不支付报酬。刘某认为双方之间为劳动关系，公司应当支付其病假工资。遂向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间存在劳动关系，要求公司支付病假工资。

仲裁委经审理，认为刘某属于已经依法享受养老保险待遇的人员，不能成为劳动关系中的劳动主体，其与公司之间属于劳务关系，而非劳动关系，因此不享受劳动法律法规规定的医疗期待遇，公司无需向其支付病假工资。

律师点评

本案中，刘某退休后继续在公司工作，其与公司形成的用工关系不属于《劳动合同法》等相关法律法规调整的劳动关系，故刘某并不享受劳动者所享有的医疗期待遇。双方之间形成劳务关系，双方之间的权利义务受双方签订的退休返聘协议约束，因此刘某要求公司支付病假工资于法无据。

（四）离退休人员与用人单位确认劳动关系的特殊情形

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”从该条款可以看出对于已经依法享受养老待遇的离退休人员，已经非常明确与用人单位之间形成劳务关系。

但在实务中还存在一种情形：劳动者达到法定退休年龄后，公司并未为其办理退休手续，双方仍按照原来的劳动合同继续履行。对于这种已达到法定退休年龄但未享受退休待遇的人员，其与用人单位之间的关系如何处理？

目前对此类情形国家层面并无法律法规或司法解释进行明确，各地司法实践中对此问题也有不同观点：

北京市高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第十二条规定：“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。”

广东省高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”

而上海市高院又将这类情形分为两种情况进行处理，上海市高院《民事法律适用问答2012年第1期》规定：“对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可以享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。”

因此，对于达到法定退休年龄后继续工作的劳动者与用人单位之间的关系不能简单地认定为劳动关系或劳务关系。需要根据不同的情形进行判断。

四、外国人就业

所谓外国人在中国就业，是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。根据《外国人在中国就业管理规定》和劳动部办公厅《关于贯彻实施〈外国人在中国就业管理规定〉有关问题的通知》，外国人就业主要包括两种形式：一是在中国工作的外国人，其劳动合同是同中国境内的用人单位（驻地法人）直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；二是在中国工作的外国人，其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作3个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业，需办理相应的手续。

目前外国人在中国就业变得越来越普遍，外资企业或中资企业中都存在雇用外国人的情形，但外国人相关权益的保护目前仍在不断完善中。

（一）外国人在中国就业的条件

我国目前关于外国人就业的主要规定，仍然是1996年劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部联合颁布，2010年11月12日人力资源和社会保障部令第7号及2017年3月13日人力资源和社会保障部令第32号修正的《外国人在中国就业管理规定》，各地方在此规定的基础上，颁布了地方性的细化规定，如上海《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》，根据相关规定，外国人在中国就业须具备下列条件：（1）年满18周岁，身体健康；（2）具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历；（3）无犯罪记录；（4）有确定的聘用单位；（5）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。

（二）外国人在中国就业的办理程序

我国政府对外国人在中国就业实行许可制度。即用人单位聘用外国人，必须为外国人申请就业许可，经批准后，方可聘用。根据2015年国务院审改办关于将“外国人入境就业许可”和“外国专家来华工作许可”整合为“外国人来华工作许可”的决定，2017年3月28日国家外国专家局、人力资源社会保障部、外交部、公安部联合发布《关于全面实施外国人来华工作许可制度的通知》，根据该通知，2017年4月1日起，全国统一实施外国人来华工作许可制度，发放《中华人民共和国外国人工作许可通知》（以下简称《外国人工作许可通知》）和《中华人民共和国外国人工作许可证》（以下简称《外国人工作许可证》，由人力资源社会保障部和国家外专局联合印制），来华工作外国人凭《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》办理相关签证和居留手续。

因此，外国人来中国就业需按照规定办理《外国人工作许可通知》、《外国人工作许可证》、相关签证和居留手续后，方可在中国境内就业。

1.《外国人工作许可通知》

用人单位或委托专门机构在外国人来华工作管理服务系统登记注册账号，在线提交许可申请，经批准后在线打印《外国人工作许可通知》，并提供下列有效文件：

（1）外国人来华工作许可申请表；

（2）工作资历证明；

（3）最高学位（学历）证书或相关批准文书；

（4）职业资格证明；

（5）无犯罪记录证明；

（6）体检证明；

（7）聘用合同或任职证明（包括跨国公司派遣函）等。

2.办理工作签证

外国人凭《外国人工作许可通知》及其他所需材料到中华人民共和国驻外使、领馆申请Z字签证或F字签证或R字签证。

3.办理《外国人工作许可证》

外国人凭有效签证入境后15日内，用人单位在线申领《外国人工作许可证》，并至所在地外国人工作管理部门领取证件。

4.办理居住证

外国人凭有效签证入境后30日内，需至用人单位所在地公安机关出入境管理机构办理工作类居留证件。

（三）外国人在中国就业的劳动关系处理

（1）劳动合同相关事项

根据《外国人在中国就业管理规定》的要求，用人单位应当与被聘用的外国人依法订立劳动合同。用人单位一旦聘用了外国人，双方就建立了劳动关系，按照劳动法及劳动合同法的要求，建立劳动关系应当签订书面的合同。

但是需要注意，用人单位与被聘用的外国人签订的劳动合同有期限限制。根据《外国人在中国就业管理规定》，用人单位与被聘用的外国人签订的劳动合同期限最长不能超过5年，劳动合同期限届满即行终止。如果劳动合同期满后需要续订，应当由用人单位在原劳动合同期满前30日内，向劳动保障行政部门提出延长聘用时间的申请，经劳动保障行政部门批准后办理就业证件延期手续，但是续签订的劳动合同最长期限仍是5年。

根据劳动合同法规定，劳动合同分为固定期限、无固定期限及以完成一定工作为期限的合同。固定期限明确合同的有效期，可以是长期的，也可以是短期的，用人单位可以与所聘用的外国人签订5年以下有固定期限的劳动合同。但用人单位不可以与聘用的外国人签订无固定期限的劳动合同。对于以完成一定工作为期限的合同，双方也可选择签订，但同样需注意5年期限。

关于劳动合同内容，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十二条规定， 在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。即外国人就业原则上应当受到相关劳动法上权利义务的保护，《外国人在中国就业管理规定》所列明的事项，在劳动合同中应明确，用人单位不得侵害外国人的合法劳动权益。

关于劳动合同解除，虽然外国人与用人单位之间建立了劳动关系，应当受到劳动合同法的保护，按照劳动合同法的要求，用人单位与劳动者之间不能约定劳动合同终止的条件。但考虑到外国人就业的特殊性，同时也是尊重外国人意思自治的国际惯例，在实务中，还是对约定解除与中国籍员工有所区别，即用人单位可以在与劳动者协商一致的基础上，尊重双方意愿，约定解除劳动合同的条件。例如，上海市劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》明确，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。

（2）关于外国人劳动争议的处理

由于外国人办理就业证件后与用人单位之间存在劳动关系，双方因履行合同，发生劳动争议，应当根据《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》等规定按照劳动争议程序及原则进行处理。同时，应适用国内劳动争议有关的法律法规。

在实体权利的处理上，司法实践中，在处理外国人劳动合同中相关标准适用时，通常遵循参照劳动法相关权利义务，但在不违反法律的前提下，尊重当事人双方的意思自治原则的方式处理。例如，在《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》对在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题作出了以下指导性意见：“（一）原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定（劳部发〔1996〕29号）第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持。（二）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。（三）当事人在上述（一）、（二）所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，劳动争议处理机构不予支持。”

（3）关于外国人社会保险费缴纳问题

根据2011年7月1日起开始实施的《社会保险法》规定，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。为了维护在中国境内就业的外国人依法参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，加强社会保险管理，人力资源和社会保障部第67次部务会议审议通过了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，报国务院同意，自2011年10月15日起施行。

根据该暂行办法规定，在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。受境外雇主派遣到境内工作单位工作的外国人，应当由境内工作单位按前述规定为其办理社会保险登记。依法办理外国人就业证件的机构，应当及时将外国人来华就业的相关信息通报当地社会保险经办机构。

参加社会保险的外国人，符合条件的，依法享受社会保险待遇。在达到规定的领取养老金年龄前离境的，其社会保险个人账户予以保留，再次来中国就业的，缴费年限累计计算；经本人书面申请终止社会保险关系的，也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。外国人死亡的，其社会保险个人账户余额可以依法继承。

（4）未办理就业证件的外国人与其雇用单位之间的法律关系

《外国人入境出境管理法》第十九条规定：“未取得居留证的外国人和来中国留学的外国人，未经中国政府主管机关允许，不得在中国就业。”《外国人在中国就业管理规定》第二条第二款规定：“本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。”第五条规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。”第八条规定：“在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。”根据以上规定，未取得居留证件和就业证件的外国人，未经中国政府主管机关批准，一律不得在中国就业。此系法律的强制性规定。

有部分外国人以非就业签证的形式进入中国，如持教育签证、旅游签证，在中国企业内工作，虽然，双方可能也会签订某种形式的“劳动合同”，但是这种情形的雇用或被雇用，双方都面临着较大的法律风险。

上述法律规范规定了外国人未取得相应就业证件时的行政责任，而关于他们与其雇主之间发生的民事关系的判断和处理，没有明确的法律规定作为依据。但从双方关系的法律性质来看，由于法律法规规定外国人只有办理了合法的就业证件，才可以在中国就业，并享有劳动法相关权利义务，这一要求是强制性法律要求。因此，用工单位雇用没有办理合法就业证件的外国人，双方关系不能受到劳动法的保护，不能纳入劳动关系范畴内。实践中对此种形式的雇佣一般作为民事关系对待，处理纠纷按照普通民事纠纷程序进行。

《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》规定：“（一）未领取就业证的国（境）外自然人，与本市用人单位之间形成劳动关系，发生劳动权利义务内容争议的，是否作为劳动争议案件？答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件由人民法院直接受理。（二）国（境）外法人或其他组织擅自招用劳动者在本市就业，发生劳动权利义务争议的，是否作为劳动争议案件受理？答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件受理，以国（境）外法人或其他组织为当事人。”

案例：2-5 未办就业证，不受劳动法保护？

A某系俄罗斯籍人士，其于2010年12月16日入职B公司，并办理了外国人就业手续。A某在职期间，B公司拖欠其正常工作时间工资及未休年休假工资。随后，A某向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未获得仲裁委支持。A某不服仲裁，向法院提起诉讼，要求判令A公司：1.支付工资716303.51元（2010年12月16日至2015年12月25日）；2.2011年12月16日至2015年12月25日期间的未休年假工资37033.53元；3.被迫解除劳动合同的经济补偿金110000元。

为证明其诉求，A某向本院提交了与B公司签订的三份劳动合同及《外国人就业证》、银行流水、社保清单等。 第一份劳动合同期限从2010年12月16日起至2011年12月15日止；第二份劳动合同期限从2011年9月21日起至2014年9月20日止；第三份劳动合同期限从2014年9月21日起至2019年9月20日止。但A某提供的《外国人就业证》显示其在就业许可的时间为2014年8月1日至2016年5月30日，故法院认为A某在2014年8月1日至2016年5月30日属于合法就业，可以认定上述期间双方建立有劳动关系。

法院经审理后裁判认定，A某未能提供在2014年8月1日之前有办理《外国人就业证》，应认定2014年8月1日之前的劳动合同为无效劳动合同，依法规定原告在2014年8月1日之前除劳动报酬之外的劳动权益不受劳动法保护。

律师点评

外国人是否具有在我国就业的外国人相关就业证件是判断双方是否存在劳动关系的主要依据，本案中A某未能提供2014年8月1日之前有办理就业证，故该期间无法认定劳动关系，法院仅仅认定构成劳务（雇佣）关系，导致权益保障方面大打折扣。因此，外国人在我国就业，必须合法办理相关就业证件，才能真正在权益受到损失时得到合法的保护。

（5）外国人及用人单位违反中国就业管理规定的处理

外国人在中国就业期间违反中国就业管理规定的行为，主要有：①拒绝劳动保障行政部门检查就业证，以及擅自变更用人单位、擅自变更职业、擅自延长就业期限的行为；②伪造、涂改、冒用、转让、买卖就业证和许可证书的行为。根据相关规定，如果外国人在中国就业期间出现①条规定行为的，由劳动保障行政部门收回其就业证，并提请公安机关取消其居留资格。需要由公安机关遣送出境的，遣送费用由用人单位或该外国人承担。如果出现②规定之行为的，由劳动保障行政部门收缴就业证和许可证书，没收非法所得，并处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

对违反《外国人在中国就业管理规定》，未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，按照2012年制定的《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条的规定：“ 外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”

案例：2-6 就业证显示的用人单位信息与实际就业情况不一致，是否构成劳动关系？

张某系马来西亚国籍，2016年11月10日到北京某公司担任销售总监，双方签订书面劳动合同，约定月工资标准5万元，张某正常提供劳动至2017年5月30日。该公司因经营不善，自2017年2月开始未支付张某工资。2017年6月1日，张某以公司未支付工资为由向公司提出解除劳动关系，并提起仲裁申请，要求确认与该公司存在劳动关系并由该公司支付拖欠的工资。

庭审中，张某提交了他的《外国人就业证》，证件显示：有效期为2014年6月12日至2015年6月12日，后又延期至2017年6月12日；职业为销售总监，工作单位为上海某公司北京分公司；变更登记页未显示有变更情况。

仲裁委最终裁决，张某与该公司之间劳动关系不成立，驳回张某关于确认双方存在劳动关系的请求，但该公司应支付未支付的劳动报酬。

律师点评

外国人是否具有在我国境内就业的外国人就业相关证件是判断双方是否存在劳动关系的主要依据，本案中张某虽持有《外国人就业证》，但其证件上所显示的用人单位与实际用人单位不一致，就业证登记的工作单位为上海某公司北京分公司，而实际用人单位却是北京某公司。根据《外国人在中国就业管理规定》相关规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。变更用人单位的就业证应办理相应的变更手续。

在本案中，张某原单位是上海某公司北京分公司，后到北京市某公司工作，变更了用人单位，但其未依法办理变更手续，其就业不符合法律规定，亦属于非法就业，张某与北京市某公司之间劳动关系不成立。因张某实际已向该公司提供了劳动，故该公司应支付其劳动报酬，但张某除劳动报酬以外的请求无法得到劳动法律保护。因此，外国人在中国就业，应依法办理相关就业证件并遵守相关法律法规的规定，才能真正在权益受损时得到合法的保护。

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[1] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第87页。