三、现行刑法：客观主义立场
1997年制订的现行刑法虽然以保持连续性、稳定性为其指导思想注168，但总体来说，采取的是客观主义立场。这主要表现在以下各方面：
现行刑法的规定相当具体。如现行刑法将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪；对一些新类型犯罪的构成要件作了具体规定；对法定刑升格的条件作了具体规定；法定刑的幅度进一步缩小；一些刑罚制度的适用条件（如减刑、假释的条件）更为具体。这种具体规定，正是客观主义理论所赞赏的。这不仅因为具体规定往往表现为对客观因素的具体规定，而且因为具体规定有利于实现客观主义所崇尚的罪刑法定、罪刑均衡等原则。
现行刑法对客观行为相同、责任形式相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而不规定为不同的犯罪。注169例如，取消反革命罪，代之以危害国家安全罪，而且取消了关于反革命目的的规定；将以反革命为目的的各种具体规定，进行了修改或者调整，如将反革命杀人罪、反革命伤害罪，归入普通故意杀人罪与故意伤害罪。类似这种目的犯的减少，正是重视犯罪的客观要素的表现。注170
现行刑法的许多条文，通过对客观行为的描述来限定主观内容。例如，现行刑法分则第三章第五节规定了金融诈骗罪，其规定的具体犯罪实际上都是以非法占有（不法所有）为目的的，但其第194条至第198条是通过对客观行为的描述告诉司法机关，非法占有目的的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定。注171类似的规定还有不少，也说明现行刑法重视的是客观因素。
现行刑法对常见、严重犯罪中影响法定刑升格的因素作了具体规定，但影响法定刑升格的因素一般只限于客观因素，没有任何条文明文将犯罪动机卑鄙、主观恶性严重等作为法定刑升格的条件。此外，现行刑法只规定了两种常业犯注172，而没有规定常习惯犯。犯罪动机是否卑鄙、行为人是否具有犯罪的常习性，是主观主义刑法及其理论十分重视的问题。而现行刑法却不重视这些问题，这从另一方面说明现行刑法采取客观主义立场。
现行刑法明文规定了罪刑法定原则，取消了类推制度。罪刑法定原则的核心在于限制司法权力，保障公民自由。客观主义刑法理论站在个人主义立场，极力主张限制司法权力，类推不仅是司法权力膨胀的表现，而且侵害个人自由。主观主义刑法理论站在社会本位的立场，认为罪刑法定原则妨碍了社会防卫，进而主张类推解释。所以，罪刑法定原则是客观主义立场的最重要表现。
1997年以后通过的多个《刑法修正案》，虽然主要表现为增设新罪，但同样采取了客观主义立场。最突出的表现是，法条对所增设新罪的客观构成要件都作了比较具体的描述。例如，新增的刑法第175条之一所表述的构成要件是：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”，这明显重视了犯罪的结果。同样，对原有犯罪的构成要件的修改，大多比之前更为具体。不仅如此，《刑法修正案》还淡化了故意与过失的界限。例如，《刑法修正案（八）》增加的刑法第408条之一规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”显然，法条“关注的焦点在于渎职行为、危害结果、因果关系等客观不法要件”注173。
从理论上说，现行刑法之所以采取客观主义立场，是因为改革开放以来，法学界对社会本位的法律观进行了剖析、批判，个人本位的法律观得以提倡；以义务为本位的法律观已经衰退，以权利为本位的法理念深入人心。工具主义的刑法观（刑法是打击犯罪的工具）已经淘汰，自由主义的刑法观（刑法是保障公民自由的法律）形成共识。人们逐渐认识到，没有刑法也可能打击犯罪（如“文革”期间），却不能保障公民权利与自由，刑法不仅是善良人的大宪章，而且是犯罪人的大宪章，所以，刑法的本质在于限制司法权力，于是，罪刑法定原则被广为接受，客观主义立场成为理所当然。因为只有重视客观要素，才有利于将刑法与重视内心的道德相区别，不致使刑法介入国民的各个领域，从而保障国民的自由；犯罪概念的客观性，可以尽量避免认定犯罪的困难以及法官的恣意判断。这些正是罪刑法定原则的要求。就事实而言，滥用司法权力的现象比较普遍，也要求严格限制司法权力。例如，王汉斌同志于1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》在诸多处指出，做出修改是因为旧刑法的规定导致随意性过大（司法权力过大）。如在谈到减刑与假释制度的修改时指出：“在实际执行中，由于对‘确有悔改’没有明确的界限，较难掌握，随意性比较大，并且没有严格的程序，容易出现流弊，存在问题较多。”在谈到酌定减轻处罚制度的修改时指出：“在实际执行中，由于对判处法定最低刑还是过重的情况界限不明确，各地人民法院掌握界限不统一，随意性较大，存在不少问题。”在谈到修改正当防卫的规定时指出：“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。”在谈到取消投机倒把罪的规定时指出：“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性。”在谈到1979年刑法第160条关于流氓罪的规定时指出：“这一规定比较笼统，实际执行中定为流氓罪的随意性较大。”这些都说明立法机关在制定现行刑法时，充分注重了对司法机力的限制，从而保障公民自由，这也是现行刑法采取客观主义立场的重要原因。
客观主义立场有利于发挥刑法的两个机能。刑法之所以具有法益保护机能，不仅因为它将侵害或者威胁法益的行为规定为犯罪并追究刑事责任，而且因为它以保护法益为出发点和归宿。采取客观主义立场，重视行为及其结果，就实实在在地将保护法益作为其任务与目的，而不是为了惩罚而惩罚，必然能有效地保护法益。刑法之所以具有自由保障机能，不仅因为对没有违反刑法的人不得适用刑法，而且因为即使对违反刑法的人也只能在刑法的范围内科处刑罚。重视行为及其结果的客观主义立场，就清清楚楚地将处罚对象限定为违反刑法的犯罪行为，必然能充分发挥保障公民自由的机能。
客观主义立场有利于实现刑法的三个理念。“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。”注174正义是实定法的基本价值，是立法者的目标；与真、善、美一样，正义是绝对价值，以其自身为基础，而不是从更高价值派生出来的；平等是正义的本质。但是，正义只有通过良法实现。良好法律的标志之一，是它为人们的行为以及法官的判断提供切实可行的规范与标准；行为及其结果是易于认定的客观外在现象，重视行为及其结果的法律，有利于人们的遵守以及法官的裁判，因而有利于正义的实现。“正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的因而与正义并列的，也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”注175即法律要追求利益、价值，这种利益与价值，表现在刑法上就是法益，刑法的目的正是通过对侵害或者威胁法益的行为追究刑事责任以保护法益的。注176而侵害或者威胁法益的行为，不是单纯的内心；给法益造成侵害的行为总是比给相同法益造成威胁的行为要严重。因此，重视行为及其结果，有利于实现刑法的合目的性的理念。但是，在刑法制定之前，应受刑法保护的利益显然是相对的，而为了确定哪些利益必须受保护，就需要制定法律，于是作为法理念的第三个构成要素的法的安定性就表现出来了。法的安定性具有以下四个含义：其一，法是实定的，是制定法，而非难以具体把握的习惯法；其二，制定法本身是安定的，对各个具体案件的处罚不受法官恣意的左右；其三，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确认；其四，不轻易变更实定法。注177可以认为，法的安定性表现在刑法上就是罪刑法定原则，罪刑法定原则的各个派生原则，如成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑等，都是法的安定性理念在刑法上的表现。不难看出，重视行为及其结果的制定法，有利于排除法官的恣意判断，有利于实现法的安定性，从而有利于实现罪刑法定原则，保障个人自由。旧派学者贝林等人极力将主观的、规范的要素排斥在构成要件之外，使构成要件只包含客观的、记述的要素，也正是为了贯彻罪刑法定原则。注178反过来，新派学者如牧野英一之所以对罪刑法定原则进行缓和的解释甚至持批判态度，是因为罪刑法定原则对于社会防卫、主观主义的实现起到阻碍作用。注179这从另一角度说明客观主义有利于实现法的安定性。
客观主义立场有利于合理保护社会利益与个人利益。这里的社会利益包括国家利益、公共利益（集体利益）；个人利益，则主要指行为人的利益。一般认为，主观主义重视保护社会利益，客观主义重视保护个人利益。根据主观主义的观点，具有危险性格的人，是可能侵害或者威胁社会的人，将具有这种危险性格的人作为犯罪人处罚，就可以防卫社会。根据客观主义的观点，只能将现实行为及其结果作为科处刑罚的根据，因此，对没有实施行为的人以及虽然实施了行为但没有触犯刑法的人，即使其具有一定的危险性格，也不能将其作为犯罪人处罚，这就有利于保护个人利益。注180在本书看来，主观主义有利于保护社会利益而不利于保护个人利益，是可以肯定的；但客观主义在有利于保护个人利益的同时，也有利于保护社会利益。因为人的内心本身并不能侵害或者威胁法益，只有行为才能导致客观外界的变化，造成法益侵害结果。从实质上讲，根据行为是否侵害或者威胁了法益来决定是否犯罪，根据行为是侵害了法益还是只威胁了法益来决定犯罪的轻重，足以保护法益。因此，采取客观主义立场的现行刑法，必然有利于同时保护社会利益与个人利益。
客观主义立场有利于合理对待犯罪化与非犯罪化。犯罪化意味着扩大刑罚处罚范围；非犯罪化意味着限制刑罚处罚范围。虽然犯罪化与非犯罪化并不是绝对的，没有一个国家只进行犯罪化或者只进行非犯罪化，但是，“一般来说，除共犯外，与客观主义相比，主观主义肯定犯罪成立的范围要广。”注181因为处罚的根据是行为人的危险性格，故只要某种行为表现出行为人的危险性格，就具备了处罚的根据，刑法就可以将其规定为犯罪，审判实践就可以将其作为犯罪处理。例如，所谓“自己是被害人的犯罪”注182“没有被害人的犯罪”注183，之所以曾经被认定为犯罪，就是因为这种行为征表出行为人的危险性格，对之实行犯罪化正是主观主义的表现。再如，虽然想杀人而欲提供毒药却因认识错误提供了保健药品的，即使完全没有侵害或者威胁任何法益，也因为该行为反映出行为人的主观恶性而将其认定为犯罪，这也是主观主义的反映。我国刑法历来实行惩办与宽大相结合、宽严相济的刑事政策，力求控制处罚范围。既然如此，就不能采取主观主义立场；只有采取客观主义立场，才能实现合理控制处罚范围的要求。因为客观主义也将故意、过失、违法性认识的可能性、期待可能性作为成立犯罪不可缺少的因素，但同时将现实行为及其结果作为处罚根据，进而从实质上将侵害或者威胁法益作为处罚根据。于是，仅有所谓主观恶性，或者没有侵害、威胁法益的行为表现出行为人的主观恶性时，不得将其规定为犯罪，审判实践上也不得将其作为犯罪处理。另一方面，客观主义为犯罪化与非犯罪化提供了根据，亦即，只要行为严重侵害或者威胁了法益，采取其他手段不足以保护法益，就具备了犯罪化的根据。反之，如果时过境迁之后，原来被规定为犯罪的行为并没有侵害或者威胁法益，就必须实行非犯罪化。例如，德国在战后将成人之间自愿的同性恋、色情受虐狂等行为排除在刑法规制之外，就是因为这种行为仅违反了性道德观念，而没有侵犯法益。注184英国在20世纪60年代对自杀行为、堕胎行为、21岁以上男子间的同性恋行为实行非犯罪化，也是基于同样的理由。注185
客观主义立场有利于合理区分刑法与道德。法律与道德的关系，是一个争论不休的法哲学问题。一般来说，在古代，由于文化水准相对低下，社会关系比较简单，既无制定完整法律的能力，也无制定完整法律的必要，作为人类良知的道德观念是维护社会秩序的有效规范，所以违反道德者即受制裁，法律与道德合而为一。在18、19世纪，由于个人主义、自由主义极盛，价值多元化观念冲击着伦理体系，法律与道德合二为一的观念与做法，很不利于保护个人权利与自由，于是主张法律与道德严格区别，只有当行为被刑法规定为犯罪时才受刑罚处罚，单纯违反道德的行为不再被认定为犯罪。在现代，由于社会关系、人类生活进一步复杂化，个人利益与社会利益不可分割地交织在一起，权利与义务越来越统一，于是不少人主张法律与道德相互渗透、相互融化、相互交叉。注186也就是说，“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守。”注187然而，所谓法律与道德的相互渗透、相互融合、相互交叉，只是一种表面现象；某些道德规范之所以能够上升为法律规范，并不因为它属于道德规范，而是由于该规范是保护法益所必需的。退一步说，不管法律与道德如何相互渗透、相互融合、相互交叉，二者肯定存在区别。关于法律与道德的区别，法学与伦理学提出了许多观点。注188“一个颇具影响的理论认为，法律与道德的区别可见之于这样一个事实，即法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机。这一理论最初由托马休斯（Thomasius）提出，尔后又得到康德（Kant）的详尽阐释；自此以后，该理论一直为许多法理学学者所接受。”“根据这一观点，法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们从外部行为上服从现行的规则和法规，而道德则诉诸人的良知。道德命令要求人们根据高尚的意图——首先是根据伦理责任感（a sense of ethical duty）——而行事，它还要求人们为了善而去追求善。”注189换言之，法律关注的是外在性，而道德关注的是内在性。当然，事实上，法律也关注内在性注190，道德也关注外在性注191，但从总体上来说，承认上述区别还是具有意义的。首先是法律关心方向的外在性。法律虽然在关注外在性的同时也关注内在性，但是，“在这种场合，心情总是作为外部行为的潜在的源泉而成为法律上的问题的”；而道德只是关注内心本身。其次是法律判断方法的外在性。得出合法性的结论，只要通过事后的判断能确认其行为的合法性就行了；而要得出合乎道德的结论，“仅仅是其外部合乎道德还不够，同时还要求其内心是出于道德的动机，即要求行为出于对道德律的敬畏之念，出于良心、义务感的驱使，实施履行义务的行为。”再次是目的主体的外在性。负有法律上的义务时，通常有与之相对应的权利主体；而负有道德上的义务时，通常并无与之相对应的主体。易言之，法律上的义务是对他人的义务，而“道德上的义务是对良心的义务，是对自己的义务，是对自己心目中的神的义务。”注192最后是法律存在的外在性。法律是成文的，存在于人的外部；而道德是不成文的，存在于人的内心。总之，法律的外在性与道德的内在性的区别是客观存在的。重视故意、过失、违法性认识的可能性、期待可能性是理所当然的，但对目的与动机的过分重视，则有混淆法律与道德之嫌。现行刑法采取客观主义立场，正是反映了法律与道德的实质区别。
客观主义立场有利于合理处理刑事立法（权）与刑事司法（权）的关系。注193根据刑事立法权与刑事司法权的基本关系以及罪刑法定原则，刑事立法权只能由国家立法机关行使，立法机关不能同时行使刑事司法权；刑事司法只能严格执行立法机关所颁布的刑法，而不能介入刑事立法。但是，刑法是成文法，它本身具有局限性，于是矛盾便出现了：一方面立法机关必须运用文字制定刑法，另一方面又必须尽量克服成文法的局限性，而要做到这一点，就必须使法官享有较大的自由裁量权。一般来说，主观主义者主张自由裁量乃至绝对的自由裁量。例如，纳粹德国时期的刑法理论可以说是主观主义的顶峰，其自由裁量实际上在法律上得到了确认。注194纳粹德国1935年对刑法进行修改所增设的第2 条就规定：“从事法律上宣言为可罚的行为，或者从事根据刑罚法规的基本思想及健全的国民感情应当处罚的行为的人，应科以刑罚。不存在直接适用于行为的刑法之时，得根据具有对该行为最相适合的基本思想的法规处罚之。”这一规定明确否定了罪刑法定原则，法官能够以所谓“健全的国民感情”为根据处罚他人，也可以进行类推解释，其自由裁量权可想而知。又如，概念法学主张严格规则主义、自由法学主张自由裁量主义；而日本的主观主义者牧野英一极力排斥概念法学，竭力提倡自由法学，强调解释的无限性，十分主张缓解乃至取消罪刑法定原则，从而为绝对自由裁量主义提供理论依据。注195由此看来，主观主义与自由裁量主义具有不解之缘，却与罪刑法定原则难以相处。客观主义者一般维护罪刑法定原则，主张在不违反罪刑法定原则的前提下对法条进行合理解释，从而主张在符合罪刑法定原则前提下的一定限度的自由裁量主义。注196我国现行刑法规定了罪刑法定原则，但我国地域辽阔、人口众多，各地发展不平衡，这就决定了我国在刑事审判上应当实行罪刑法定原则下的一定限度的自由裁量权。现行刑法采取客观主义立场，正是有利于实现这一点。
与上面相联系的是，客观主义立场有利于贯彻罪刑法定原则和建设法治国家。罪刑法定原则不仅是现代刑法的根本原则，而且是各国的宪法原则，其思想基础是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。民主主义要求，国家的重大事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定；刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。另一方面，为了保障人权，不致阻碍公民的自由行动，不致使公民产生不安感，就必须使公民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。罪刑法定原则的内容包含形式的侧面与实质的侧面，二者分别与形式的法治、实质的法治相对应。“‘法治国’的主要目标就是要保护公民个人的自由不受国家权力的侵害。……从法治国的角度来看，所有对个人私人领域的国家干预都应当被视为例外，‘而且在原则上确是有限的、适度的、并普遍受调整的例外。’因此，国家干预就成了必须证明其合理性的反常行为。……自由的‘法治国’是一种‘合法的’国家，也就是说，对个人自由领域的合法的干预只能是根据法律进行的干预：‘只有当所有的行政机关——特别是警察机关——受制于法律规定的条件和程序，并且，只能根据法律才得对个人自由领域进行干预的时候，一个国家才可以称为法治国。’”注197作为罪刑法定原则的思想基础的尊重人权主义，以保障公民自由为出发点，正是体现了法治的核心价值。由于国民不可预测的刑罚是最深重、最普遍的痛苦，故如果没有贯彻罪刑法定原则，也就不可能有法治国家。但如前所述，客观主义者总是提倡遵循罪刑法定主义，客观主义理论也有利于贯彻罪刑法定原则；而主观主义者往往缓和甚至批判罪刑法定原则，主观主义理论也有损罪刑法定原则。从具体细节来考虑也是如此。重视行为的客观面，强调犯罪概念的客观性，有助于防止法官的恣意判断，限制法官的司法权力，保障公民的自由。这正是法治的核心所在。
采取客观主义立场的现行刑法，要求刑法理论和审判实践选择与现行刑法相协调的发展方向。