案例四 会签会看劳动合同

——从“雾里看花”到“拨云见雾”

李曦 [4]

从法律上来说，劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，是劳动者与用人单位依据法律规定建立劳动关系的书面法律凭证。

初入职场时，劳动者所要面临的第一个问题就是劳动合同问题，包括是不是需要签订劳动合同，如果签劳动合同该如何签、何时签，以及面对繁多的劳动合同条款,到底该怎么看得懂。

笔者将劳动者和用人单位之间的关系与婚姻关系相比较，以使读者达到比较直观的印象，比如说求职的过程类似于茫茫人海寻觅知音的过程，得到录取通知相当于开始初步了解谈恋爱，入职相当于双方组建婚姻的开端，而劳动合同相当于结婚证或者说是当今年轻人崇尚的婚前协议，给双方关系加上一把保险锁。通过书面形式对双方的权利义务在对方能接受的法律允许的框架内进行约束，以达到共赢的目的。这份劳动合同到底有多重要呢，来看下面的案例。

案情回顾

王老三是个直爽的陕北汉子，40岁有余，做得一手好饭菜，于2010年10月来京，王老三在报纸上看到有个名气挺大的建筑公司招厨师，赶紧去应聘，后顺利被录用，被公司安排在西城区某建筑工地做饭，每月工资5000元。就这样，老王以工地为家，起早贪黑买菜做饭，勤勤恳恳地工作了近3年，眼看工程快结束了，老王心想着是不是可以升任个厨师长，却意外接到电话，被通知卷铺盖走人。直至此时老王才发现3年中其社保没有缴纳，加班费未支付，甚至公司还拖欠了他两个月的工资，找到公司其也不认账。就这样，不惑之年的老王也开始走上了维权之路，先仲裁后至法院，但均遭遇败诉，这让老王非常郁闷也极其愤怒。究其原因，无论是仲裁还是诉讼，劳动者首先会被问到的问题就是你的劳动关系是与谁建立的，这是劳动争议案件审理的基础问题。同样的问题抛给老王之后，老王坚称就是该建筑公司的人，但是除了老王的坚称之外再没有任何证据，在法庭上该建筑公司否认与老王存在劳动关系，甚至表示不认识老王这个人，其提交的员工花名册中也没有老王的名字。转而再问老王，有没有工作时的工牌、照片？没有。知不知道发放工资的会计名字、管理其本人的领导名字？不知道。有没有保留任何购买食材的记录？没有。甚至当问到工地上有没有挂牌时，老王的回答都让所有人吃了一惊，他说该工地上当时有大小四五家公司的施工队都在工作，都在他这吃饭，这几个施工队都属于不同的公司，老王一时不清楚自己到底在为谁工作。而随着工地的拆除，老王工作的印记也随之消灭了。直至到了法院，老王也在问法官我到底是为谁工作？尽管我们很同情老王，很想帮助他，但巧妇难为无米之炊，爱莫能助。

通过老王的疑问，我想入职时需不需要签订劳动合同，大家心里肯定已经有了明确的答案，如果上述案件中老王与单位签有规范的劳动合同，哪怕只是一份协议将用工关系明确的话，那么，不惑之年的老王就不会困惑。劳动合同就是劳动者工作的“护身符”和“保险锁”，劳动者的工作岗位、工资报酬、社会保险、规章制度等都在劳动合同中有明确的规定，在双方发生争议后这是重要的证据材料。

法理分析

（一）劳动合同就是“护身符”

劳动合同要采取书面形式签订，以书面形式明确双方的权利义务，便于劳动合同的有效履行，做到有据可查，便于解决争议。作为“护身符”的劳动合同，重要性体现在哪些方面呢？（1）强化用人单位和劳动者的守法意识。以劳动合同的形式明确双方的权利义务，双方之间有了一个具有法律约束力的协议。用人单位依此管理职工，行使权利履行义务，职工也根据劳动合同的约定保护自身的权益、履行相应的义务。（2）有效维护双方的合法权益，维护劳动关系的稳定性和求职的灵活性，劳动合同赋予双方一定的期限，在期限内双方都不得随意解除劳动合同，期满后双方可再次协商，做到了稳定性和灵活性的结合。（3）有利于及时处理和解决劳动争议，维护劳动者的合法权益。

（二）拿好用好“护身符”

拿好“护身符”是说劳动者入职后，一定要及时同用人单位签订书面劳动合同，同时劳动者手上应留有一份劳动合同。但是实践中许多用人单位拒绝给劳动者提供劳动合同，对此，劳动者在签署劳动合同时应当拍照存留并积极向劳动监察部门反映。用好“护身符”包含两层意思：既包括要求用人单位按照劳动合同的约定按时支付劳动报酬、缴纳社会保险、安排工作时间等，也包括劳动者要按照劳动合同的规定遵守用人单位各项规章制度。如果劳动者对个别条款与用人单位存在争议或双方另有附加条款可在劳动合同中进行特别注明并签字确认，让双方的约定都白纸黑字写清楚。

（三）遭遇拒签劳动合同

实践中，部分用人单位不愿意与职工签订劳动合同，说到底是为了降低用工成本，一旦发生纠纷，劳动者就会像案例中的老王一样晕头转向，不知道自己在为谁工作。法律规定，用人单位自用工之日起就与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，就应当签订劳动合同。同时，法律的“温度”再次得到体现，就是给予用人单位1个月的宽限期，要求用人单位在劳动者入职1个月内与劳动者签订劳动合同，这是用人单位的义务。若用人单位自用工之日起超过1个月未与劳动者签订劳动合同的，劳动者可以要求用人单位支付未签订劳动合同2倍工资差额，但是最长不得超过11个月。另外，自用工之日起满1年不与劳动者签订劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

举例来进行说明：接老王的案例，假使我们认定老王与某建筑公司存在劳动关系，2010年10月5日王老三入职，该建筑公司应在2010年11月4日之前与老王签订劳动合同，如果没有签，那么应按照老王5000元的工资标准支付未签订劳动合同双倍工资差额直至签订劳动合同时止，最多老王可得到2010年11月5日至2011年10月4日期间11个月的未签劳动合同双倍工资差额55000元，而从2011年10月5日起如果用人单位还未与老王签订劳动合同，则视为双方已经签订了无固定期限劳动合同。在这里要特别说明的是未签劳动合同双倍工资差额的基数一般应以相对应月份正常工作时间内的应得工资为计算基数，但双倍工资毕竟只是对用人单位不依法签订书面劳动合同的惩罚，性质上不同于劳动者的劳动报酬，无须倾斜性保护。

因此，在审判实践中，为便于统一执法尺度，一般将双方协商确定且较为固定的工资数额理解为“应得工资”，不固定的提成收入、用人单位根据业绩表现随机发放的奖金以及双方当事人存在争议的加班费不计算在基数之内。就这个问题继续延伸，如果王老三是公司高管人员或人事管理部门负责人，他去主张未签劳动合同双倍工资差额该不该支持呢？答案是肯定的，现行劳动法律法规并未将高管人员排除在适用范围之外，用人单位也应与高管人员签订书面劳动合同，否则应依法支付双倍工资；但高管人员属于上级单位委任或政府主管部门任命的除外。同样地，用人单位亦应依法与人事管理部门负责人签订书面劳动合同，人事管理部门负责人亦有权索要未签劳动合同双倍工资差额，除非用人单位有证据证明人事管理部门负责人存在恶意隐匿劳动合同文本行为。

知识拓展

（一）雾里看花看合同

1.形式

劳动合同应采取书面形式，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同为一式两份，劳动者一份、用人单位一份。劳动合同要有相应的合同条款，要填写日期，劳动合同的日期涉及劳动者享受权利和履行义务的期间，还涉及日后有可能发生的诉讼时效。同时，在签订劳动合同时，要注意看自己手中持有的和用人单位是不是同一份合同。有的企业在条款内容上做了一些对自己有利的修改，还有一些企业准备了几份不同的合同，一份为了应付外部的检查，一份是约束劳动者并实际执行的劳动合同，这就要求劳动者要擦亮双眼看清楚。

2.签订时间

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

3.劳动合同的必备条款

（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。形象地说就是劳动者首先得知道自己“嫁”给了谁，这个人姓甚名谁，家住何处，可以说这是最基本也是最初级的要求。

（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。这是用人单位对劳动者“验明正身”的过程。实践中，我们确实遇到过入职时隐瞒身份，借用他人身份证或虚假身份入职的情况，该行为不仅与诚信原则背离，也将直接导致双方劳动合同无效；如果在工作中发生工伤，以假身份入职，工伤保险基金将拒付工伤保险待遇，使得自身权益受损。而说到劳动合同中的住址填写，要提醒劳动者的是地址填写的意义并不是做人口普查也不是凭空编造，而是在于用人单位在无法直接通知到劳动者本人的情况下会以邮寄的形式向该地址寄发重要的文件，与此对应的是劳动合同中往往会有专门的条款或者在末尾注明劳动者书写的地址将作为用人单位寄发相关通知的地址，在双方因为旷工、解除发生争议后，填写的该地址就有了非常重要的意义。比如，老王在请年假回老家后再也没回公司上班，而公司又无法与老王取得电话联系，此时，公司会选择向老王填写的地址寄发到岗通知，我们认为向该地址寄发通知就代表用人单位履行的通知义务，所以，我们希望大家填写真实有效的通信地址。

（3）劳动合同期限。这个主要解决的是“卖身契”时间长短的问题。劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限的劳动合同。有固定期限的劳动合同，其期限可长可短，长到几年、十几年，短到一年或者几个月。无固定期限劳动合同，是指劳动合同中只约定了起始日期，没有约定具体终止日期的劳动合同。无固定期限劳动合同可以依法约定终止劳动合同条件，在履行中只要不出现约定的终止条件或法律规定的解除条件，一般不能解除或终止，劳动关系可以一直存续到劳动者退休为止。以完成一定工作为期限的劳动合同，是指劳动者与用人单位订立的以完成某项工作或者某项工程为有效期限的劳动合同，该项工作或者工程一经完成，劳动合同即终止。这个大多出现在建筑、设计等特殊领域。

（4）工作内容和工作地点。这个之所以要明确约定，就是要避免用人单位随意调整岗位和调整工作地点。用人单位安排你在哪个市、哪个区工作，应在劳动合同中明确写明，有的用人单位在劳动合同中约定工作地点为全国，说小点是为了方便调整工作地点，说大了实际是为了迫使劳动者离职的一种手段，但是需要说明的是从事销售等特殊行业除外。同理，工作岗位也要明确注明，不要写类似“从事销售工作”或“从事服务岗位”等，以防单位任意调整工作岗位。

（5）工作时间和休息休假。这个问题相对复杂，不同的岗位可能工作时间并不完全相同，关于各种工时制在后面的章节将会仔细讲到，在这里所提醒大家的是看看自己的岗位实行的是何种工时制，每日每周的工作时间，是不是有定期加班，是不是有双休或者倒休等情况。

（6）劳动报酬。对于劳动合同中所有条款来说，其实，大家最关心的莫过于“钱”的问题，而且劳动争议百分之九十以上的争议都是因为劳动报酬而产生。工资包括基本工资、绩效工资、奖金、补贴、加班工资等，看起来眼花缭乱，而用人单位也是见招拆招，为了降低用工成本，做法也是五花八门。谈报酬说工资，首先要明确工资是税前工资还是税后工资。税前工资是包含了劳动者依法应当承担的个人所得税，劳动者实际拿到的工资是税前工资减去个人所得税和“四险一金”所剩下的金额。如果企业承诺支付的是税后工资，一定要用人单位在合同中予以明确，否则发生争议时将被认定为税前工资。其次，还要注意以下几个方面的问题，有的劳动合同中关于劳动报酬或支付时间的约定为空白，如果以银行转账形式支付工资那还有据可查，如果以现金形式支付工资因工资标准发生争议劳动者将会百口莫辩；有的劳动合同中约定工资标准为不低于北京市最低工资，实发数额高于该标准，虽然对实发数额予以采信，但是给用人单位随意拆分、编制工资表提供了空间。举例说明，比如王老三这次升职了，任经理，入职谈好了工资14000元，老王满心欢喜，但在签订劳动劳动合同时工资被拆分为多个列项，其中包括基本工资7997.70元、绩效工资3427.59元、周六加班工资2574.71元（每月两天，按国家法定双倍工资计算）。绩效工资意味着与工作内容和效果挂钩，该部分能不能全额拿到需要打问号，用人单位在这部分掌握着主动权，而从工资中再拆出一部分作为加班费则劳动者不仅拿不到加班工资，实际上也变相降低了正常劳动的应得工资。所以，要求劳动者在签订劳动合同时将自己之前与用人单位协商的固定工资部分要如实全部填写，对于绩效及其他浮动部分如提成等则双方应就该部分的数额、计算方式进行进一步的细化约定。

（7）社会保险，这个非常好理解也很直观。就是按照法律规定由用人单位依法为劳动者缴纳社会保险。

（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。强调职业危害防护条款，则要求用人单位必须将工作过程中可能产生的职业病危害、防护措施等在劳动合同中写明，不得隐瞒或欺骗。这更倾向于保护劳动者的合法利益，让劳动者结合实际的情况和自身的身体情况进行客观的选择。对于企业而言，有职业危害的工作在劳动合同必备条款中要告知劳动者，而告知的方法和对危害的严重性的估测可以根据实际情况做适当的调整。

（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

（二）跳出无效合同的陷阱

1.法律规定欺诈、胁迫、乘人之危，使得对方在违背真实意思的情况下签订的劳动合同无效。常见的多是劳动者隐瞒了自己的基本信息尤其是身份、学历等信息，导致用人单位陷入对其能力的错误认识而导致劳动合同无效。

2.用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的。例如，工地打工要求劳动者签署的生死状，出现事故责任由劳动者自负的做法。再如，企业规定女职工在入职几年之内不得结婚生育的做法均在法律上无效，劳动者也有权拒绝。

3.违反法律、行政法规强制性规定的。例如，双方约定用人单位无须为劳动者缴纳社会保险，每月给付保险补贴的做法。对于社保问题要有长远的考虑，工作时间越长，这个问题就越凸显重要性，不仅涉及养老的问题；也涉及切身实际利益，一旦发生工伤意外等，最快速的解决方式是先通过劳动者购买的社会保险，快速选择走工伤保险补助的绿色通道救死扶伤。

普法提示

（一）向空白合同说“不”

空白合同是指在签订劳动合同时法律规定的必备内容不事先填写，只是让劳动者在姓名处签名，与此伴随着的就是也不将劳动合同交付劳动者。纠纷发生后，用人单位想怎么填就怎么填，怎么有利于企业就怎么填，而劳动者很难举证证明对劳动合同内容不知道或不认可。

（二）诚实守信不代签

司法实践中，对于劳动者本人能够签订劳动合同但拒绝签订，或者故意找他人代签，事后又反悔的，由于用人单位不存在恶意拒签的情形，对劳动者主张用人单位支付未签劳动合同双倍工资差额的请求不予支持。

（三）不交押金不押证

现在还有少数用人单位要求劳动者把自己的一些证件、财产抵押或者交纳保证金之后才能上班。当用人单位随意辞退劳动者时，就以种种理由不退还押金和抵押财物。《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

（四）规章制度看仔细

规章制度是指用人单位内部执行的更为细化的约定，包括岗位职责、工作内容、劳动纪律等，是劳动者在劳动过程中必须遵循的行为规范及准则，尤其是在一些特殊行业比如医院、加油站、学校等岗位还会对岗位有特殊的要求，如在加油站工作人员会格外注明“不得在工作期间携带香烟、打火机等易燃物品”。这些行业及行为规范用人单位多规定在劳动合同中或者作为劳动合同的附件进行列明，很多用人单位会将“严重违反规章制度”作为解除劳动合同的依据。而用人单位会要求劳动者本人书写诸如“上述规章制度已知晓”的声明，这就要求劳动者不得盲目签字，签订《劳动合同》以及相关附件时，应当认真阅读，知晓内容后再签字，一定要了解该制度的具体内容和行为后果，应对其纪律要求有清晰、明确的认识。

（五）劳动关系证据主动收

如果与用人单位发生纠纷，无论是欠薪、未缴社会保险等，无论是向劳动监察部门举报还是提起仲裁抑或诉至法院后，都首先要求劳动者提交与用人单位存在劳动关系的证据。劳动者在职期间可以及时采集、着重保存以下几个方面的证据：社会保险缴费记录；工资发放记录如盖章的工资条、银行交易记录；工作证、服务证或入职时的登记表、报名表；工作记录如考勤表、出差的相关证据等。