2014年中山大学627法律史（A卷）考研真题及详解

中山大学

二O一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目代码：627

科目名称：法律史A卷

一、论表达自由。(40分)

二、如何理解权利与义务的一致性(40分)

三、论侵权责任归责原则。(35分)

四、正当防卫及其限制。（35分）

参考答案

中山大学

二O一四年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目代码：627

科目名称：法律史A卷

一、论表达自由。(40分)

答：表达自由是宪法自由权利中的重要内容，始终受到宪法学家、各国宪法和宪法实践所关注的中心问题之一。

（1）表达自由的概念及内涵

表达自由是宪法自由权的一种，是指公民享有的受法律规定、认可和保障的，使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或组织干涉、限制或侵犯的权利。表达自由主要包括：言论、新闻出版自由、艺术表现自由和集会自由等。

对表达自由权利范畴内涵的分析，应当关注以下三个层次的问题：

①表达。表达即表示思想、感情，表达既包括表达的内容又包括表达的手段，是表达内容与手段的统一。从表达的内容来说是人们将自己的隐藏于内心的感觉、心理与意识公开地展示出来，使人知晓。这种感觉、心理与意识表现为思想、情感、意见、主张、观点等形式。从表达手段来说，任何内容的表达必须借助一定的手段，手段的不同，表达方式也就不同。这些表达的媒介与方式随着社会的发展日益丰富，从言论、出版到电影、电视乃至多媒体电子技术等。因此，表达自由权利的内含既要体现出表达的内容，又要体现出表达的手段与媒介。

②自由。自由就其存在形态来说有肯定性自由和否定性自由。肯定性自由表明主体的自我决定的自主状态；否定性自由表明的是主体排除、不受干扰的状态。表达自由无疑是一种否定性自由。作为否定性自由的权利主要表明，这种自由权利的实现不在于主体自主地做，而在于不受外界的非法干预，它是“免于干预、限制、侵犯或剥夺的自由”。因此，在表达自由的定义中必须要突出它所拥有的“不受干预、限制、侵犯和剥夺”的特质。

③权利。表达自由是一种法律自由权，具有法律权利的一般特征，即任何法律权利都是受法律规定、认可和保障的权利。表达自由亦是受法律规定、认可和保障的自由权。

综上所述，表达自由的含义可以初步界定为，表达自由是公民享有的受法律规定、认可和保障的，使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或组织干涉、限制或侵犯的权利。

（2）表达自由的宪法权利属性

①表达自由具有广义的政治自由权利属性，但不是政治自由权利的核心；

②是属于外在的精神自由，具有广义的精神自由属性；

③表达自由不属于思想自由，而是思想自由的外在表现，它体现人们思想自由的实现程度。

（3）表达自由的一般界限与宪法保障

在西方法学理论和宪法学界，对表达自由的限制与保障问题上历来存在两种相异的观点，一种是绝对主义观点，该观点主张鉴于思想表达自由的重要地位，一切超过其内在界限的限制都是不允许的。它要求一般地排除对表达自由的限制，把表达自由视为绝对的自由，限制也只是例外情况。另一种是相对主义观点。它认为表达自由具有一般的相对性，它受公共福利、公共秩序等的限制。

①一般界限

表达自由的界线可以从以下两个方面来确定：

a．社会和国家的公共利益的界线。这种界线包括两个层次：第一，一是社会公共利益对表达自由的限制，它要求公民行使表达自由时不得对社会公共利益造成损害。对社会公共利益的损害一般包括：对社会道德的腐蚀、对社会所公认的道德标准信仰构成挑战，可能引起道德水平下降、败坏风纪等；对宗教信仰的诽谤、诬蔑不仅伤害信教者的感情，而且可能由此引起宗教纠纷，构成对社会秩序的损害。第二，另一个层次是国家利益对表达自由的限制。一般要求表达自由不得泄露国家机密、煽动政变或叛变、教唆犯罪等。

b．公民个人和法人利益的界线。表达自由权利的行使必须充分尊重他人的私生活领域的独立性、自主性；不能够未经他人同意披露他人隐私，不能侵犯他人的著作权等知识产权；更不得侮辱、诽谤、诬蔑他人以损害他人的利益，这里要谨慎区分表达自由与名誉权、表达自由与隐私权的界线，这一问题不仅已成为宪法关注的问题，也引起了许多部门法学的关注。在许多国家宪法中都强调个人利益对公民表达自由的限制。

表达自由界线的确立并不仅仅表现在宪法文本之中，更重要的是通过宪法实践来确立一套较为系统的表达自由限制的基本原则，主要包括：公共福利原则、较少限制手段原则、事后限制原则、明显而即刻的危险的原则、绝对禁止原则、特别权衡原则等。

②宪法保障

对表达自由的合理限制以及对这些限制的实行，实质上也是对表达自由权利的保障。限制只是保障的手段，保障是限制的目的。

从世界各国宪法来看，表现在宪法文本中的对表达自由的宪法保障有这样四种情况：

a．宪法条文中明确规定不得通过立法来限制表达自由，对表达自由的保障通过宪法判例和制定非专门性法律来实行。

b．宪法较为原则性地规定了对表达自由的保障，同时也规定了对表达自由限制的情况。

c．宪法仅仅对表达自由作出原则性的保障性规定，在宪法文本中既不列举表达自由受限制情况，也不列举限制政府对公民表达自由的限制，只是原则性规定公民履行权利时也须遵守义务或对权利进行一般的原则性的限制说明。如我国《宪法》第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。

d．宪法不仅对表达自由作出了具体的保障性规定，还特别具体地规定了限制政府对公民表达自由的侵犯的内容，同时也规定了对表达自由的限制的具体情况。

在世界各国行宪实践中，在建立一套限制表达自由原则的同时也形成了一套保障表达自由的行宪原则，如表现自由优位的原则、禁止法律模糊和限制过宽原则、部分表达自由保护的绝对主义原则以及公众人员、公众人物隐私权适当减损原则等。

二、如何理解权利与义务的一致性(40分)

答：权利，是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

义务，是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

权力与义务的一致性体现在权力与义务的关系上。权利与义务是紧密联系的，其关系可以概述为以下四个方面：结构上的相关关系，数量上的等值关系，功能上的互补关系，价值意义上的主次关系。

（1）结构上的相关关系

权利和义务是互相关联、对立统一的。

①权力与义务是对立的。权利与义务一个表征利益，另一个表征负担；一个是主动的，另一个是受动的。就此而言，它们是法这一事物中两个分离的、相反的成分和因素，是两个互相排斥的对立面。

②权力与义务是相互依存、相互贯通的。相互依存表现为权利和义务不可能孤立存在和发展，它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。相互贯通表现为权利和义务的相互渗透、相互包含以及一定条件下的相互转化。

（2）数量上的等值关系

权利和义务在数量上是等值的。

①一个社会的权利总量和义务总量是相等的。在一个社会，无论权利和义务怎样分配，不管每个社会成员具体享有的权利和承担的义务怎样不等，也不管规定权利与规定义务的法条数量是否相等，在数量关系的“绝对值”上，权利与义务总是等值或等额的。

②在具体法律关系中，权利义务互相包含。权利的范围就是义务的界限，同样，义务的范围就是权利的界限。因而，一方面，权利主体超越义务范围，要求义务主体去从事“超法义务”或“法外义务”是非法主张，义务主体有理由拒绝；另一方面，权利主体有资格要求义务主体不折不扣地履行义务，以保障其权利的实现。

（3）功能上的互补关系

法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系。并且是在权利和义务的互动中运行的。权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。权利和义务贯穿于法律现象中具有逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全部过程。

①权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。

②权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。权利指引给人们较大的自我选择余地，权利预设的法律后果带有较大的或然性即不确定性。而义务总是与某种不利的或一般来说人们不希望发生的后果相连，抑制法律禁止的行为，而不容个人任意选择。

③确定指引与不确定指引标识义务与权利另一功能上的差别：义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。

（4）价值意义上的主次关系

权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利、义务是法的价值得以实现的方式，权利与义务的关系，反映着法的价值的变化。法的价值历经了义务本位向权利本位转移的变迁。由于各个历史时期的社会经济、文化、政治的性质和结构不同，法律的价值取向不同，权利与义务何者为本位是历史地变化着的：古代法律总体上是以义务为本位，现代法律是或应当是以权利为本位。权利本位的法律特征包括：

①权利本位意味着法律面前人人平等；

②在权利与义务的关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现。权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义；

③在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以作出权利推定，即推定公民有权利（自由）去作为或不作为；

④法律的力量仅限于禁止一个人损害别人的权利，而不能禁止其行使自己的权利。

三、论侵权责任归责原则。(35分)

答：归责，是指根据某种事实状态确定责任的根据和归属。归责原则，即确定责任归属必须依据的法律准则，是确定责任的标准和基础。

侵权责任的归责原则有过错责任原则、无过错责任原则。

（1）过错责任原则

过错责任原则，是指侵权行为以过错为责任要件，加害人只有在有过错的情况下才承担民事责任的原则。

我国《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

①过错责任原则的哲学基础

过错责任原则，是建立在康德“意志自由”的哲学原理基础上的。康德的法哲学理论概括起来就是：尊重人。由于人是理性的动物，又有选择自己行为的能力，人不仅能作出合法的选择，也能作出违法的选择，所以，人必须对自己所选择的行为负责，对自己选择的行为结果负责。我国王泽鉴教授认为，过错责任原则被奉为金科玉律，视同自然法则，其主要理由有三：第一是道德观念；第二是社会价值，任何法律必须强调个人自由和社会安全两个基本价值；第三，人的尊严，过失责任肯定人的自由，承认个人抉择、区别是非的能力。

②过错责任原则的适用特点

a．在适用范围上，过错责任原则适用一般侵权行为，除非法律有特殊规定，要求对某些侵权行为不适用过错责任，即不以过错为要件时，过错责任原则才不适用。

b．在适用方法上，适用过错归责时，对过错的举证和证明有两种方法：第一，举证正置，即谁主张，谁举证。通常是由受害人对加害人的过错进行举证和证明，而加害人无须证明自己没有过错。第二，“举证倒置”，也称为“推定过错”，即法律推定加害人有过错，而由加害人证明自己没有过错，如果加害人不证明或者不能证明自己不存在过错时，则认定其有过错；如果加害人能够证明自己没有过错，就不承担民事责任。

（2）无过错责任原则

①无过错责任的形成

现代工业社会发展的同时，各种危险事故频繁发生，如果仅以过错责任为判断标准，事故的制造者可以以自己无过错为由推脱责任，那么损害结果就要由受害人自己承担。于是，各国开始通过特别立法对危险事故进行调整，并提出了新的归责学说——无过错责任原则。

②无过错责任的基本含义

无过错责任，是指不把加害人的过错作为民事责任的构成要件，只要法律规定应该承担责任，就应对损害结果承担责任。

《侵权责任法》第7条规定，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

无过错责任原则中的“无”，可理解责任构成上，“无”加害人过错这一要件，与过错责任中要求加害人须有过错作为必备要件之一的过错责任相对应。由于不要求加害人的过错作为责任的构成要件，受害人也无须就加害人的过错进行举证，加害方也不能以自己无过错为由主张免责或抗辩。

③无过错责任原则的适用特点

a．适用法律有特别规定的侵权行为；

b．在侵权行为构成要件方面，无加害人过错这一要件，但要考虑损害事实、损害行为以及损害事实与损害行为之间的因果关系等其他要件；

c．由于不要求以加害人的过错作为侵权行为的构成要件，所以不存在受害人对加害人的举证问题，也不存在加害人证明自己无过错的情况；

d．适用无过错责任的侵权行为，免责事由严格受限制；

e．适用无过错责任的侵权行为，原则上有最高赔偿限额；

综上所述，在我国侵权法中，过错责任与无过错责任均为归责原则，但过错责任是主导的、核心性归责原则，无过错责任为补充性归责原则。

四、正当防卫及其限制。（35分）

答：正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。其本质是制止不法侵害，保护合法利益。

（1）正当防卫的条件如下：

①防卫起因。正当防卫成立的前提是，必须存在正在进行的不法侵害。不法侵害中的“侵害”是广义的侵害，既包括对权利造成实害也包括对权利产生危险；既包括作为也包括不作为；既包括故意的不法侵害也包括过失的不法侵害。不法侵害中的“不法”是广义的不法，并不要求必须达到刑法上的违法性，也不要求达到犯罪的程度，只要具有不法的性质即可。

②防卫意图。防卫意图是正当防卫正当化根据的主观条件。根据我国《刑法》第20条的规定，防卫意图是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。欠缺防卫意图的情况包括以下几种：

a．挑拨防卫。是指防卫人以加害的目的，故意诱惑他人对自己实施不法侵害，并对不法侵害人进行反击的行为。

b．互相斗殴。互相斗殴，是指双方均具有积极加害对方的非法意图，并积极加害对方的行为。由于双方都具有积极侵害的意图，因此欠缺正当的防卫意图要件，不属于正当防卫，双方应当分别对自己的行为承担责任。

c．偶然防卫。偶然防卫，是指行为人出于某种犯罪故意侵害他人的合法利益，但因巧合在客观上发生了防卫不法侵害的效果。偶然防卫，实质上是在特定条件下不法行为人（防卫人）对不法行为人（侵害人）的侵害。

③防卫对象。防卫的对象仅限于不法侵害人本人，对没有实施加害行为的第三者不能实施正当防卫，但在符合紧急避险的条件下可以实施紧急避险。

④防卫时间。正当防卫的成立要件之一是不法侵害正在进行。不法侵害“正在进行”，是指防卫行为存续在不法侵害已经开始但尚未结束的阶段。因此对过去或者将来的不法侵害进行的防卫，不属于正当防卫。

⑤防卫限度。防卫限度是正当防卫与防卫过当的界限。我国《刑法》第20条第2款明确规定，防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。

（2）正当防卫的限制

防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。防卫过当主要包括防卫手段和防卫结果明显超过必要限度，或者对轻微的不法侵害却使用了过重的防卫方法。

（3）特殊防卫

我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定被称为“特殊防卫”。特殊防卫并不是无限制、无限度的防卫，而是在特定条件下允许使用杀伤不法侵害人的方法排除特定犯罪的危险性。

特殊防卫的成立条件包括：

①防卫起因的特殊性。作为防卫起因的不法侵害行为必须是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。这些行为都会对人的生命、身体、贞操带来现实的重大危险。

②防卫时间的特殊性。上述暴力犯罪必须具有“紧迫性”，并且“危及人身安全”。

③防卫结果的特殊性。在特殊防卫的情况下，即使防卫人造成不法侵害人死亡或者伤害的，也不构成防卫过当，不负刑事责任。