二、为何是美国的宪法解释

“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。”罗斯科·庞德在《法律史解释》中以这样一句稍显平淡，却又饱含思辨哲学的话提起了整本书的论述。宪法解释同样也面临着上述两种价值取向的冲突。从逻辑上讲，“解释”的目的是将已包含在文字之中，却被遮掩住的意义进行说明，也就是说法律的意义并不是司法机关建构出来的，而毋宁说是被“发现”的，否则司法机关就不是在解释法律，而是在“诠释”法律。然而，法律语言本身是具有“开放结构”的，它的“意义射程”往往会超出立法者的原本预期。特别是在法律制定出来之后，法律自身就暴露在不断变动的社会生活之下，因此，要求法律在立法之时就预见到未来的一切变化似乎是一种奢望，因此，法官造法似乎成了无法回避的现象。越来越多的学者着力于论证法官造法的正当性，但是，即便论证了法律解释的变动性一面，庞德所提出的那一问题依旧摆在我们面前，甚至正因如此，才显得更加迫切。

本书的讨论可以看作一种比较法的研究成果。或许有读者会对本书的选题提出一个常见的质疑：为何检讨的是美国的宪法解释？应该说明的是，本书之所以只检讨美国的宪法解释理论与实践，正是因为美国宪法解释学界的争论，恰恰折射出了上述横亘在学人面前的庞德问题。对应于稳定性和变动性两种价值选择，在美国宪法学界中出现了原旨主义解释方法与非原旨主义解释方法的论争。这一论争提出了许多宪法解释的问题：宪法解释是否存在原初的理解？如果存在的话，是否应该成为当下的宪法解释的唯一来源？如果原初的理解不能适应当下的社会环境，司法机关是否有权做出不同的解释？这些问题不单单涉及法律解释的方法论，同时也涉及法律解释的价值取向的哲学思辨。发生在美国宪法学界的争论无疑提供了一个深入理解法律解释的价值两难问题的切入点。虽然有部分学者已经注意到美国宪法学界原旨主义和非原旨主义之间的争论，但大多只是介绍或简单褒贬其中一种解释理论，关于美国宪法解释方法论的系统研究无论在数量还是深度上仍然需要补充。

本书的研究选择了美国，而在司法行为上则选择了宪法司法。在国别上选择美国，并不意味着日本、德国等西方国家就没有类似的理论关怀。比如日本学者牧野英一在《法律上之进化与进步》一书中，就强调法律是社会公共生活的产物，必须服务于公共生活的目的，在法律解释问题上，他也主张“法律解释之解放”，即按照新社会的理想来运用法律。欧陆的自由法运动主张法律科学的目的在于服务社会的需要，而支持法官自由地发现法律。作为这场运动的主要代表人物，埃利希甚至提出“法发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在于社会本身”，由此提出了“活法”这个社会学法学的重大概念。不同国别的学者对类似问题的讨论，恰恰证明了法律解释的稳定性与变动性之间的关系是法律科学的永恒话题。而在美国宪法学界，原旨主义和非原旨主义之间的争论尤为激烈，而且也形成了较为厚实的学理阵营，这无疑为研究者提供了丰富的文献资源。

而之所以特别强调是在“宪法司法”的领域之内进行讨论，并不是意味着本文的研究不能适用于一般的法律解释，而是因为直接将本文的研究结论一般化会带来几个难以解决的问题：第一，从目前收集到的资料来看，原旨主义和非原旨主义的争议主要还是围绕宪法条文的解释进行的；第二，因为相比较制定法，宪法的历史更为悠久，当初制定宪法的人早已作古，在这种情况下，如何追求制宪者的“原意”变得更加困难，而且在美国人的现代思维中，宪法已经成为人民仰以保护权利、促进社会公平的神圣存在，对于宪法的这些期许，导致美国人民希望宪法能够积极地回应社会变迁。这些现实情况决定了宪法解释的方法论争议势必比制定法解释要激烈得多。第三，宪法究竟能否与制定法（statutes）等量齐观，本就是一个有疑义的问题，宪法司法与一般的司法是否适用统一的解释理论，可能还需要更进一步的分析与讨论。宪法条文与制定法条文存在相当大的差异，例如宪法具有至上性、持久性、严格性、道德内容、一般性和抽象性。也正因如此，对宪法的解释经常比对一般制定法的解释有更大的选择自由，适用于一般制定法的解释方法无法直接套用在宪法解释上。基于以上理由，本书的讨论主要局限在美国的宪法司法行为，即美国法院适用宪法条文作为裁判依据的行为。

本书的讨论并没有涉及中国问题，因此也许缺乏明显的“中国问题意识”，但这并不代表所讨论的问题对于当下中国的法律解释学毫无意义。出于众所周知的原因，我国的宪法条文并不具有直接的可司法性，法官在个案裁判中不能直接以宪法条文作为裁判依据。这个事实当然会限制法官对宪法条文的解释，因此对中国宪法解释方法论的检讨始终只能在学理上展开。当前我国学者正在积极探讨中国宪法的司法适用问题，相关的解释问题将接踵而来。作为实践的基础和知识储备，我们需要从域外国家中吸取有益的经验。