第六节　国际私法的体系及研究方法

一、国际私法的体系

国际私法的体系可以从两种意义上来理解：一是国际私法的立法体系，二是国际私法的理论体系或国际私法的学说体系。两者之间既有区别的一面，更有相互联系、相互作用的一面。就其区别而论，前者是一个国家国际私法立法的规范体系，而后者只是学者对国际私法的理解和主张，其区别清晰可辨。但是，更有意义的是如何正确认识两者之间的相互联系和作用。一方面，从国际私法历史看，国际私法学说（学说法）先于国际私法立法，直到今天，它作为国际私法的渊源的地位仍然没有疑义，它在国际私法的形成和发展中，始终起到了巨大的先行、指引和推动作用。另一方面，国际私法立法和司法实践的不断发展，又推动了国际私法理论的繁荣，这是一个永不停息的互动过程。

（一）国际私法的立法体系

国际私法的立法体系可以理解为一个国家国际私法立法的规范体系及立法模式。由于各国对国际私法范围认识的不一致，在国际私法的规范体系方面，大致可归纳为以下几类：一是按照本国的民法体系制定相应的法律适用法，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》等；二是既包括冲突规范又包括国际民事诉讼法规范，如2007年《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》等；三是包括外国人的法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼法规范三大部分，如1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》。

至于各国国际私法的立法模式，已在本章第三节“国际私法的渊源”中作了详细阐述。

（二）国际私法的理论体系

国际私法的理论体系，实际上就是各国的国际私法学者基于对国际私法的不同认识而建立的自成一体的学说体系。相对于国际私法的立法体系，国际私法的理论体系更是显得五花八门，但是，正是这些五花八门的学说之间的相互碰撞，才使得我们对国际私法的认识一步一步接近全面、真切和透彻。

根据各国学者对国际私法范围的不同理解，国际私法的理论体系也可大致分为以下三类：

一是“小”国际私法体系。这类学者依据传统的国际私法就是冲突法的观点，只探讨涉外民事关系的法律适用问题。此类著作亦主要只对冲突规范及相关制度和各种涉外民事关系的法律适用两方面的问题展开讨论。

二是“中”国际私法体系。认为国际私法包括外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼（含国际商事仲裁）三大块，并在此基础上建立国际私法的理论体系。

三是“大”国际私法体系。这是目前中国国际私法学界的主流观点。认为国际私法应该包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分，并在此基础上建立理论体系（此外，更有将各国“直接适用的法”也包括在内的观点）。但此类著作，仍以冲突规范及其相关制度作为基本理论部分。其各论中几乎仍以论述各种涉外民商事关系的冲突法制度为主线，必要时，或多或少地介绍有关的统一实体法，但均不占主要地位。

二、国际私法的研究方法[37]

传统的国际私法学理论主要分为英美法系和大陆法系两大派别。在研究方法上，大陆学派趋向于从法理学的一些基本原理出发，通过演绎法，试图推导出各种普遍适用的冲突法规则。其代表人物有德国的萨维尼和法国的毕耶。英美学派则注重本国的成案研究，通过归纳法寻求法律适用的各种共同原则，以美国的斯托雷和英国的戴西为代表。这种研究方法上的差异至今仍未完全消失。其实，它们各有千秋，若能兼取二者之长，则可收到相辅相成之效。

在国际私法的研究工作中，历史的方法无疑是十分重要的方法。这一方法能够使我们通过对国际私法产生和发展的历史条件的准确把握，揭示出不同制度与理论产生的社会背景和历史作用，从而使我们能够透过似乎是纯粹抽象的理论或者纷繁复杂的法律条文的背后，解读其所具有的特定的生活内容和社会职能。历史的研究方法，要求我们必须对国际私法的各种学说和制度，到当时特定的社会生活条件中去探源。它还有助于我们通过了解国际私法的过去，更好地把握国际私法的现在，预见它的未来。

比较研究方法，在国际私法当中具有特别重要的意义，一些西方学者甚至将比较研究的方法称为“国际私法之母”。进入20世纪后，欧洲大陆国家出现了以德裔美籍学者拉贝尔（Rabel）为代表人物的国际私法中的比较法学派，他们对各国的冲突法进行比较研究，以寻求统一各国冲突法的途径。对于国际私法学来说，比较的研究方法之所以具有与生俱来的特殊意义，从根本上讲，在于涉外民事关系涉及诸多平行的而又互不相同的法律制度，只有通过对有关国家的民商法进行比较研究，才能找出它们之间的差异和法律冲突之所在；也只有比较研究有关各国的国际私法学说、理念和制度，才能判定采用什么制度方可达到国际私法所追求的“判决一致”。而就立法工作而言，也只有通过比较研究各国国际私法立法，方能博采众长，为我所用。在这种比较中，探讨它们产生的经济、社会和文化的历史背景，分析它们所追求的功能或价值取向，讨论各自为实现这种取向所采取的不同方法与制度，然后结合当今国际社会与中国目前所处的时代，提出更符合实际情况的理念与制度设计，当是比较研究的根本目的。

【思考题】

1.下列案件涉及哪些民事关系？根据我国法律，它们是否是涉外民事关系？

【案例1.3】“富山海轮”与波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船碰撞案[38]

2003年5月31日格林尼治时间10点30分，在距丹麦博恩霍尔姆岛以北4海里的海域，中国远洋运输集团公司所属的“富山海轮”与一艘波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船相撞，外轮撞到“富山海轮”左舷一、二舱之间，导致生活舱突然大量进水，“富山海轮”沉没，船上27名船员获救。

“富山海轮”船员离船前，封闭了船舶上所有的油路，避免了原油外溢造成严重的海域污染。“富山海轮”载有6.6万吨化肥，货主是中国农业生产资料集团公司，货物保险金额为870万美元。“富山海轮”船体保险金额为2050万美元。中国人民保险公司是“富山海轮”船体、货物的独家保险人。中国人民保险公司承保后，进行了再保险。“富山海轮”运载的货物出险后，中国人民保险公司迅速与国际再保险经纪人和再保险人取得联系，启动应急理赔程序，聘请律师等有关中介机构进行前期调查取证工作，分析事故原因，勘验定损，协助船东开展救助。

“富山海轮”出险后，中国人民保险公司于2003年6月6日决定预付赔款7000万人民币。“富山海轮”船体与货物保险金额为2920万美元，中国人保预计赔付金额在2亿元人民币左右，创我国国内海损赔付之最。

2.谈谈你对国际私法调整对象的理解。

3.如何正确理解国际私法的范围？

4.试述国际私法的基本原则。

5.试述国际私法的性质。

6.你认为我国《民法通则》第142条中“国际惯例”所指为何？

7.通过本章学习，你认为国际私法与国际经济法最大的区别在哪里？

【司法考试真题】[39]

1.下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些？（2002年多选题）

A.发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任

B.中国公民和美国公民之间的婚姻关系

C.中国公民和德国公民之间的继承关系

D.因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系

2.甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，取得了较大经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理等，由此获得一定经济利益。甲公司起诉后，法院根据中国《著作权法》《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院判决，下列何种说法错误？（2006年不定项选择题）

A.一切国际条约均不得直接作为国内法适用

B.《保护文学艺术作品伯尔尼公约》可以视为中国的法律渊源

C.《保护文学艺术作品伯尔尼公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则

D.中国《著作权法》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用

3.中国甲公司与德国乙公司进行一项商事交易，约定适用英国法律。后双方发生争议，甲公司在中国法院提起诉讼。关于该案的法律适用问题，下列哪一选项是错误的？（2013年单选题）

A.如案件涉及食品安全问题，该问题应适用中国法

B.如案件涉及外汇管制问题，该问题应适用中国法

C.应直接适用的法律限于民事性质的实体法

D.法院在确定应当直接适用的中国法律时，无需再通过冲突规范的指引

【扩展性阅读材料】

1.韩德培、李双元：《应当重视对冲突法的研究》，载《武汉大学学报（社会科学版）》1983年第6期。

2.李双元等：《关于国际私法的几个理论问题》，载《中国国际私法与比较法年刊》（2001年卷），法律出版社2001年版。

3.李双元、欧福永：《国际私法研究方法之我见》，载《法学论坛》2003年第3期。

4.林燕平：《对我国国际私法司法解释现象的法理分析》，载《法学》2000年第5期。

5.中国人民大学复印报刊资料《国际法学》《中国国际私法与比较法年刊》《国际法与比较法论丛》《环球法律评论》《武大国际法评论》《国际经济法论丛》《国际商法论丛》《法学评论》和《最高人民法院公报》等。

6.黄进、杜焕芳等：《中国国际私法司法实践研究（2001—2010）》，法律出版社2014年版。

7.〔美〕弗里德里希·K.荣格：《法律选择与涉外司法》，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社2007年版。

8.陈卫佐：《比较国际私法》，法律出版社2012年版。

9.黄进、姜茹娇主编：《〈涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》，法律出版社2011年版。

10.齐湘泉：《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》，法律出版社2011年版。

11.杜涛：《〈涉外民事关系法律适用法〉释评》，中国法制出版社2011年版。

12.中国涉外商事海事审判网：http：//www.ccmt.org.cn。

13.中国法学创新网：http：//www.lawinnovation.com。

14.中国裁判文书网：http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw。

15.Substantivism versus Selectivism[40]（1）The Original Substantivist Method The very name of our subject“conflict of laws”，and in particular“choice of law”，presupposes that in all cases that have contacts with more than one state：（a）each involved state has an active or passive desire or claim to have its law ap-plied；（b）that these claims“conflict”in the sense of being of roughly equal intensi-ty and validity；and（c）that the only way to resolve the conflict is to choose the law of one of the involved states.

Each of these premises has been seriously disputed in different periods in histo-ry. For example, the last of the above premises has been rejected by what is general-ly regarded as one of the first recorded methods of resolving multistate problems.That method, which was employed by the Roman praetor peregrinus in adjudicating dis-putes between Roman and non-Roman subjects, was based on the notion of a con-structive blending of the involved laws rather than on a choice from among them.The praetor resolved these disputes by constructing and applying to the case at hand a new substantive rule of decision derived from the laws of both or all involved countries.Thus, the first instinct of the legal mind when confronted with a multistate private-law dispute was one of compromise rather than of choice, eclecticism rather than all or nothing.Instead of choosing the law of one of the involved states regardless of the outcome such a choice might produce for the particular case, the praetor would focus on the needs of that case and devise for it the most appropriate substantive solution, drawn from the laws of all involved states.

This substantivist method died out before the fall of the Roman empire and, by the time Roman law was“rediscovered”in Western Europe, the idea of choosing one of the involved laws rather than blending them had set in. The modern selectivist method was thus born and soon began to dominate the international scene.

（2）Contemporary Scholastic Substantivism

During the twentieth century, the substantivist method made a fairly momentous reappearance in international and interstate commercial arbitration, where it has be-come the preferred method among arbitrators. The result is the production of a volu-minous, if not widely publicized, body of transnational, and at the same time a na-tional, substantive law.

In the United States, the substantivist method has also acquired new and elo-quent supporters in the writings of established academic commentators, including two participants in this Symposium, Professors von Mehren and Juenger.

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（3）Contemporary Judicial Substantivism

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（4）Legislative Substantivism

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