第三节 国际私法的渊源
国际私法的渊源是指国际私法作为有效的法律规范的外在表现形式。由于国际私法的调整对象是涉外的民事关系，在其发展的进程中，逐渐产生了国际统一规范，这就决定了国际私法渊源具有双重性，即除了国内立法和判例这两个主要渊源外，国际条约也已成为国际私法的重要渊源。[18]
一、国内立法
国际私法规范最早出现在国内立法中，直到今天，国内立法仍然是国际私法最主要的渊源。外国人民事法律地位规范、冲突规范和国际民事诉讼程序规范，都可见于各国的国内立法。但为了叙述的方便，我们在这里只主要涉及冲突规范在国内立法中的表现形式。最早在国内法中规定冲突规范的，在欧洲要数1756年的《巴伐利亚法典》，以后又有1794年的《普鲁士法典》。但对国际私法发生过重大影响的还是1804年《法国民法典》（又称《拿破仑法典》）。
目前，世界上大多数国家虽按以下三种不同方式，在国内法中规定冲突规范，但不管怎样，它们或多或少受到过《法国民法典》的直接或间接的影响。[19]
（1）分散式立法模式。即将国际私法规范分散规定在民法典或其他法典的有关条款中。在民法典中规定国际私法有关条款的立法模式直接肇始于1804年《法国民法典》。之后便有1811年《奥地利民法典》、1829年《荷兰民法典》、1865年和1942年的两部《意大利民法典》、1867年《葡萄牙民法典》、1889年《西班牙民法典》等。在其他单行法规中，就某个方面的涉外民事问题制定国际私法有关条款的，如1882年《英国票据法》和1963年《英国遗嘱法令》。
（2）专篇或专章式立法模式。在民法典或其他法典中列入专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范。这种立法形式可以说是《法国民法典》的进一步发展。如1986年中国《民法通则》、1995年中国《票据法》、1991年《加拿大魁北克民法典》、1991年《美国路易斯安那州民法典》、1995年《越南民法典》、1997年《乌兹别克斯坦民法典》、1999年《白俄罗斯民法典》、1999年《哈萨克斯坦民法典》、1998年《哈萨克斯坦婚姻家庭法典》和2001年制定、2014年修订的《俄罗斯联邦民法典》、2009年《罗马尼亚民法典》（2011年生效）、2011年《荷兰民法典》、2014年《阿根廷民商法典》等。
（3）单行法立法模式。即以专门法典或单行法规的形式制定系统的国际私法规范。最早采用这种立法模式的是1898年《日本法例》。其他如1938年《泰国国际私法》、1978年《奥地利联邦国际私法法规》、1979年和2017年《匈牙利国际私法》、1987年通过的《瑞士联邦国际私法法规》、1992年《罗马尼亚国际私法》、1993年《斯洛伐克国际私法和国际民事诉讼法》（已有2007年修订本）、1995年《意大利国际私法制度改革法》、1990年《英国合同（准据法）法》和1995年《英国国际私法（杂项规定）》、1996年《列支敦士登国际私法》、1998年《委内瑞拉国际私法》、1998年《突尼斯国际私法》、1998年《格鲁吉亚国际私法》、2001年《荷兰侵权冲突法》和2007年《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》、2011年《波兰国际私法》、2012年《捷克国际私法》、2013年《黑山国际私法》、2014年《巴拿马国际私法》等。旧中国在1918年也公布了国际私法的单行法规《法律适用条例》。中国2010年制定了《涉外民事关系法律适用法》，中国台湾地区在2010年又修订了“涉外民事法律适用法”。
从立法技术和实际运用来看，由于各国法律传统的不同，上述各种立法模式，实难分轩轾。但根据近几年的立法进展情况，以专门法典或单行法规形式制定系统的国际私法规范，将是今后各国国际私法立法的主要趋势和方法。
二、判例
判例是指法院先前的某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据（故又有称为“先例”的）。一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源，在国际私法实践中是有分歧的。但是，如同国际私法的巨子拉贝尔（Rabel）在其1958年出版的巨著《冲突法：比较研究》一书中明确指出的那样：即使在民法法系国家中，冲突规范也大量以“法官造法”（judge-made）的形式存在。法国与比利时的法院便经常在无成文法的情况下进行操作。在1896年《德国民法施行法》生效后，德国法院在该法无规定时的做法也与英美的实践相似，即使在瑞士和其他大陆法系国家亦均如此。[20]虽然现在上述大陆法系国家已有新的详尽的冲突法立法，这种情况已大有改变，但在晚近一些国家日益重视判例的作用。例如，在日本，由于其有关国际民事诉讼法的规定未臻完备，因而通常会以学说及具体案件的判例作为弥补。日本1967年出版的《涉外判例百选》就汇集了很多国际民事诉讼法方面的判例。
尽管英、美等普通法系国家的单行成文冲突法已在不断增多，但其法律渊源仍然主要以判例形式而存在。由于判例繁多，且十分零乱，抑或互有抵触，因而这些国家的国际私法学者就承担了编纂判例的任务。英国学者戴西于1896年编著出版的《冲突法论》便是这方面的名著，该书从1949年起由莫里斯（Morris，1910—1984）等人相继予以修订，到2012年已出至第15版，并从第14版起改名为《戴西、莫里斯和科林斯论冲突法》（Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws）。目前，英国处理国际私法问题，除已有单行成文法规定外，其他仍以该书为依据。[21]在美国，非官方的学术团体美国法学会承担了美国国际私法的编纂任务。1934年由哈佛大学法学院教授比尔（Beale）任报告员出版了《冲突法重述》。1971年由哥伦比亚大学法学院教授里斯（Reese）任报告员出版了《第二次冲突法重述》（Restatement of the Law, Second, Conflict of Laws，1971），1986年美国法学会对之进行了修订。美国法学会（ALI）于2014年11月17日宣布，2015年启动《第三次冲突法重述》的编纂工作。新版重述在结构和范围上将与旧版保持一致。新版重述的报告人是宾夕法尼亚大学法学院科米特·罗斯福三世（Kermit Roosevelt III）教授、助理报告人是天普大学法学院利托（Laura E.Lit-tle）教授和加州大学埃尔文分校法学院惠特克（Christopher A.Whytock）教授。
中国不承认判例作为法的渊源。但在国际私法领域，我们却必须高度重视判例。这首先是因为在国际私法领域，情况错综复杂，没有哪一个法律部门像国际私法那样涉及如此广泛而复杂的社会关系，立法者不可能预见并规定一切可能发生的情况，因而光靠成文法不足以应付审判实践的需要。其次，在民事案件涉及英、美等国家的法律时，就势必要涉及判例的效力问题。更何况国际私法的原则和制度往往也需要在判例的基础上加以发展。
为了总结审判经验、统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，最高人民法院于2010年11月发布了《关于案例指导工作的规定》。据此，最高人民法院将设立案例指导工作办公室，定期遴选对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例并统一发布，这些案例对各级人民法院具有重要的参照指导意义。这意味着，判例在国际私法中的地位将会进一步提高。
三、国际条约
在国际私法的早先时期，由于完全将它视为各国的国内法，并不存在国际条约这一渊源。但从19世纪起，国际社会便已开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。
作为国际私法渊源的条约的适用，有以下几个值得注意的问题：
首先，尽管国际法要求有关缔约国必须善意地履行条约的义务，但是履行条约的国内程序仍然得由各国自己决定。从各国的实践看，条约在国内的适用方式大体上可分为两类：一是将条约规定转变（transform）为国内法，即条约在国际上生效后，必须在经国内立法机关用国内立法的形式转化为国内法，才使条约在国内生效；二是无需转变，而通过国内立法将条约的规定直接采纳入（adopt）国内法，条约在国际上生效后，在国内就自动生效。前者比较典型的国家有意大利和英国，后者有美国和西班牙。我国《宪法》并未规定条约是否必须经过转变才可以成为国内法。但从与其他国内立法比较可以看出，我国倾向于采直接纳入的做法。我国1982年《民事诉讼法（试行）》第189条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”这条规定成了若干立法所遵循的模式，我国1986年《民法通则》、1991年《民事诉讼法》、1992年《海商法》、1995年《票据法》和1995年《民用航空法》等均有类似规定。虽然它们规定的是条约与国内法冲突时谁优先的问题，但是它们也间接地回答了条约在国内法上的接受问题，即条约在国际上生效后直接纳入国内法，在国内直接适用，无需转变为国内法。[22]此外，为履行加入的国际条约，中国还制定了一些专门条例，以便将国际法“转化”为国内法。如中国为履行有关外交关系和领事关系的两个维也纳公约而制定的《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》，就是这方面的典型。
2012年中国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第4条规定，涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《民法通则》第142条第2款以及《票据法》第95条第1款、《海商法》第268条第1款、《民用航空法》第184条第1款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
其次，目前越来越多的有关冲突法和程序法的国际私法条约规定了“例外条款”或“排除条款”，即允许缔约国在适用有关条约中（适用其他缔约国的实体法或程序法作准据法）的规定时，如认为适用该外国法律会与自己的“公共秩序”存在明显的抵触，可以不适用该条约中的有关规定。而统一实体法公约也往往允许就适用的事项范围和公约的特定条款，作出声明与保留，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》即有此类规定。
国际私法的三种规范和统一实体法规范，都可以在国际条约中得到体现。世界上包含有国际私法规范的国际公约有很多，大致可归纳为以下几大类。
（1）关于外国人法律地位的公约。如1928年《关于外国人地位的公约》、1951年《难民地位公约》、1954年《关于无国籍人地位的公约》、1956年《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》、1966年《经济、社会与文化权利国际公约》等。
（2）关于财产权的公约。如1958年海牙《国际有体动产买卖所有权移转法律适用公约》、1985年海牙《关于信托的法律适用及其承认的公约》、2002年海牙《关于经由中间人持有的证券的某些权利的法律适用公约》[23]等。
（3）关于知识产权国际保护的公约。如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1891年《商标国际注册马德里协定》、1952年《世界版权公约》、1967年《成立世界知识产权组织公约》、1970年《专利合作条约》以及1996年《世界知识产权组织版权公约》等。
（4）关于国际投资和贸易的公约。如1965年《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》、1974年《联合国国际货物买卖时效期限公约》、1986年《关于国际货物销售合同法律适用公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等。
（5）关于国际运输的公约。其中调整国际海上货物运输关系的公约主要有1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》、1968年《关于修改海牙规则的议定书》、1978年《联合国海上货物运输公约》和2008年《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》。调整国际航空货物运输关系的公约主要有1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》、1963年《修改华沙公约的议定书》、1964年《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》和1999年《统一国际航空运输某些规则的公约》。调整国际铁路货物运输关系的公约主要有1980年《关于国际铁路货物运输的公约》、1957年《国际铁路货物运输联运协定》。调整国际货物多式运输关系的公约有1980年《联合国国际货物多式联运公约》等。
（6）关于国际支付的公约。诸如1930年《本票、汇票统一法公约》、《解决本票、汇票若干法律冲突公约》、《本票、汇票印花税公约》，以及1931年《支票统一公约》、《解决支票若干法律冲突公约》和《支票印花税公约》，1988年《联合国国际汇票和本票公约》等。
（7）关于海事的公约。诸如1910年《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》等。
（8）关于婚姻、家庭和继承方面的公约。诸如1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、2000年《关于成年人国际保护公约》、2007年《关于儿童抚养费用和其他形式的家庭扶养费用的国际追索公约》、2007年《关于儿童扶养义务的准据法的议定书》、1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》、1973年《遗嘱国际管理公约》以及1989年《死者遗产继承法律适用公约》等。
（9）关于民事诉讼程序的公约。如1928年《布斯塔曼特法典》（其第4卷为“国际诉讼法”）、1965年海牙《协议选择法院公约》、1968年布鲁塞尔《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》（以下简称《布鲁塞尔公约》）和1988年《关于民商事管辖权及判决承认与执行的公约》（以下简称《洛迦诺公约》）、1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》、1980年海牙《国际司法救助公约》、1971年海牙《民商事件外国判决的承认和执行公约》、欧洲议会和（欧盟）理事会2012年《关于民商事件管辖权及判决承认与执行的条例》（该条例不同于一般的国际条约，它具有直接适用性，无须批准或加入，直接适用于欧盟成员国）以及2005年海牙《协议选择法院公约》等。
（10）关于国际商事仲裁的公约。诸如1927年日内瓦《关于执行外国仲裁裁决的公约》、1958年纽约《承认与执行外国仲裁裁决公约》等。
（1）在外国人民事法律地位方面，有1951年《关于难民地位的公约》、1967年《关于难民地位的议定书》、1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》及1966年《经济、社会与文化权利国际公约》等。
（2）在冲突法方面，中国加入了1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，同时在参加的有关国际条约中也有涉及冲突法条款的，如1951年《关于难民地位的公约》第12条。
（3）在统一实体法方面，中国参加的国际条约较多，有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》、1999年《统一国际航空运输某些规则的公约》、1955年《关于修订统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》、1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1891年《商标国际注册马德里协定》及其议定书、1952年《世界版权公约》、1967年《成立世界知识产权组织公约》、1994年《与贸易有关的知识产权协定》等。此外，中国还同许多国家签订了双边投资保护协定、贸易协定等，其中也包含了大量的调整涉外民事关系的实体法规范。
（4）在国际民商事程序法方面，有1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1965年《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》、1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。截至2018年2月底，已同法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴、泰国、埃及、保加利亚、白俄罗斯、哈萨克斯坦、乌克兰、匈牙利、希腊、塞浦路斯、摩洛哥、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、新加坡、乌兹别克斯坦、越南、老挝、突尼斯、立陶宛、阿根廷、韩国、阿联酋、朝鲜、科威特、秘鲁和巴西以及阿尔及利亚、波斯尼亚、黑塞哥维那、埃塞俄比亚和伊朗等国家签订了40份民（商）事或者民（商）刑事司法协助协定，除与比利时、伊朗、埃塞俄比亚[24]等国家签订的3个协定尚未生效以外，其他均已生效。[25]
2012年中国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第9条规定：当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题
学者们之间关于“国际习惯”与“国际惯例”的分歧主要源于对“international custom”和“international usage”翻译的不同。有的学者将“international custom”翻译为“国际习惯”，将“international usage”翻译为“国际惯例”，如王铁崖先生和梁西先生。而另一些学者的译法恰恰相反，如陈安先生和周鲠生先生。
《国际法院规约》第38条被认为是关于国际法渊源的权威解释，根据该条规定，“international custom”是具有法律约束力的国际法的渊源之一，其形成必须包括两个要件：第一，通例的存在，即各国对在其相互关系中，对某种事项重复采取类似行为（或不行为）这一客观事实的存在，也就是所谓的“物质因素”；第二，存在的通例已被各国接受为法律，即各国在主观上对这种通例有一种法的信念，也就是所谓的“心理因素”。[26]至于“international usage”，在具有最高权威的国际法巨著《奥本海国际法》中，被认为是不具有法律约束力的，因为尽管存在某种行为的惯行，但这种惯行不是在这些行动按照国际法为必需的和正当的信念下形成的。显然，这是两者在国际公法层面上的区别。
在国际贸易实务领域，一般不对“习惯”（“custom”）和“惯例”（“usage”）作出具体区分，但意思非常明确，即指不具有法律约束力的贸易惯例，也即通常所称的商事惯例（commercial custom or usage）。它们主要是在长期商业实践的基础上产生，后来又经国际组织统一编纂和解释而得到统一。但是，国际商会曾特别警告说：这种惯例仅是私人机构所制定，不可轻率地肯定其具有法源的地位或法律约束力，只有在当事人之间直接引用时，才对他们具有约束力。
为了避免理论和实务上的混乱，有必要统一“international custom”和“inter-national usage”的译法，前者翻译为“国际习惯”，指具有法律约束力的国际习惯法规范；后者翻译为“国际惯例”，指尚不具有法律约束力的通例。而国际惯例主要为国际商事惯例，属于任意性规范。
对于这个问题，目前在立法上存在较大的分歧，在学理解释上也颇为混乱，我们认为有加以厘清的必要。
第一，在我们目前收集的近六十个国家与地区的国际私法立法中，明确规定在解决民商事法律适用上的冲突或确定准据法时，在自己的国内立法或参加的国际条约中没有相应规定的情况下，可以适用国际惯例的只有中国（1986年《民法通则》第142条）、蒙古（2002年《民法典》第540条）、朝鲜（1995年《涉外民事关系法》第6条）、越南（1995年《民法典》第827条）、哈萨克斯坦（1999年《民法典》第1084条）、阿塞拜疆（2000年《国际私法》第1条）和俄罗斯（2002年生效的《民法典》第4编第1186条）等。从立法时间看，似可以认定1986年中国作出此项规定，当属创新之举。但迄今为止，未见有权威的司法解释来阐述当时作出这项规定就何所指，理由何在，实例有哪些。也许正是因为没有立法解释，才造成学理解释上的混乱。有人认为该条所指的国际惯例既包括冲突法上的国际惯例，又包括实体法上的国际惯例[27]；有人认为在冲突法上如“不动产适用物之所在地法”“行为方式适用行为地法”“合同适用当事人自主选择的法律”“程序问题适用法院地法”等一些比较普遍采用的冲突法原则已成为国际惯例；也有人认为还不能将如“不动产适用物之所在地法”等冲突法原则视为国际惯例。同时，我国从《民法通则》第142条第1—3款紧密的逻辑关系来看，《民法通则》第142条规定的可适用的国际惯例和第150条所指的国际惯例一样，都只是实体法方面的惯例。
第二，对于像“不动产适用物之所在地法”“行为方式适用行为地法”“侵权行为适用侵权行为地法”等，根据拉贝尔的观点，这些规则早在尚不存在今天这样的民族国家的法则区别说时代便已确立，但是，现在这些统一的规则已经变成国家的立法了。持类似观点的还有中国台湾地区的学者刘铁铮先生等。沃尔夫也指出，在国际私法中确实存在一些被部分国家共同采用的规则，但是不能认为这些规则是“超国家的”，而主要是基于各国的“自愿采纳”。
在实践中，江苏省南京市中级人民法院1997年“陆承业、蔡相女与张淑霞、陆青继承和保险赔偿金权属纠纷”案支持“我国立法中的国际惯例既包括实体性惯例，也包括冲突法惯例”这一观点。该案判决认为：在国际私法领域，适用物之所在地法律来解决日益增多的涉外动产所有权的法律冲突已成为惯例。
第三，我们认为在冲突法领域并无国际惯例这一渊源，并不表明统一实体法也不能包含国际惯例这一渊源。这种类型的统一实体法主要由国际商事惯例所构成，比如：设定国际“贸易条件”的1932年《华沙—牛津规则》、1953年《国际贸易术语解释通则》（现已有2010年版本），调整共同海损理算的1974年、1994年和2004年及2016年四个《约克—安特卫普规则》，调整国际贸易支付的1995年《托收统一规则》以及1953年《跟单信用证统一惯例》（现为国际商会第600号出版物，即2007年修订本）等。
这类国际商事惯例纯属“任意性规范”。在各国的民商事立法中，乃至在国际民商法条约中，都有大量的任意性规范存在，绝非仅由强制性规范所构成。它们或者在经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中才具有法律上的强制力，或者只有在当事人未明确排除其适用时才能起约束他们的效力，它们甚至还允许当事人对法条的规定作出一定的减损或补充。
第四，由于国际（商事）惯例是在国际商事活动中，经长期而广泛的实践和采用而发展与完善起来的，是各种利益取向、价值观念和诚信原则长期折中和平衡所产生的行为规则，带有商业社会自治法的性质，国家为了保证自己在规范国际商事活动时不至失去信誉，不会运用“公共秩序制度”来排除它们的效力。[28]从这个意义上说，它的适用较之于内国法的适用更具有稳定性。
2012年中国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第5条规定，涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《民法通则》第142条第3款以及《票据法》第95条第2款、《海商法》第268条第2款、《民用航空法》第184条第2款等法律规定予以适用。《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就表明，国际惯例在我国可以作为涉外民事关系的准据法。
五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题
一些国家的立法规定，在本国国际私法没有明确规定时，可以依据一般法理或国际私法原理、原则裁判。例如1938年的《泰国国际私法》第1条就规定：在法无规定时，允许适用国际私法的一般原理。1987年《约旦民法典》规定，其国际私法若无规定，可依穆斯林法律的原则，以及在无此种原则时，依公平原则裁判国际私法案件。1982年前南斯拉夫的国际私法也允许在法无规定时，参照南斯拉夫法律的原则和它的国际私法原则裁判案件。1984年《秘鲁民法典》也允许在其缺乏相应的冲突规则时，以国际私法的原则及公认的准则作补充的适用。1971年美国《第二次冲突法重述》第6条“法律选择的原则”也允许在宪法和本州成文法没有规定时，可根据该条提出的七项因素（亦多为国际私法的一般原则）来决定应适用的法律。1999年《斯洛文尼亚关于国际私法与诉讼的法律》在其第3条概括规定：“本法对法律适用未作规定的，参照适用本法的规定与原则、斯洛文尼亚共和国法制原则及国际私法原则。”2007年《马其顿关于国际私法的法律》第4条有关“法律遗漏的填补”也类似地规定：如果本法对第1条第1款所指关系的准据法未作任何规定，则类推适用本法的规定和原则、马其顿共和国的法律原则以及国际私法原理，等等。而在仲裁中，允许友好仲裁和依公平原则仲裁从实质上讲，也可以说就是根据一般法理来裁断争议了。
至于学说作为通过著作等表现出来的法学家的个人主张，依《国际法院规约》第38条，它只能“作为法律原则之补助资料”。但在国际私法方面，由于很多制度和规则尚处于形成、发展的阶段，司法机关需要借助学说上的理论作为解决实际问题的指导和根据乃常见的现象。《戴西、莫里斯和柯林斯论冲突法》以及哥伦比亚大学法学院里斯教授主持编纂的美国《第二次冲突法重述》，都为英美两国法院在处理国际私法问题时所注重和援用。有的阿拉伯国家的国际私法立法中也允许适用它所指定的特定学派的学说。[29]
可见，国际私法的一般原则、一般法理及特定学者（或学派）的学说，亦可成为国际私法的渊源，不过得看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。尽管中国不把抽象的一般法理和学说作为国际私法渊源，但既然普通法国家常引用学者的学说或著作作为判案的根据，我们就应该高度重视并加强对外国国际私法学者著作和学说的研究工作。对于国际私法原则是否是我国国际私法的渊源，我国无明文规定，但是从法理上来说，国际私法原则在实践中应该有重要的参考和指导作用。