二、研究综述
（一）国外专利标准化研究
美国一直是标准与知识产权战略研究与实施相结合的典范国家，在相关理论方面也颇有建树。美国学者将知识产权标准化问题归纳为知识产权对标准化的“挟持”（hold-up[23]，也译为“阻抑”“敲竹杠”）和专利费累加（royalty stacking）的问题。在“SSRN网”上，以“Patent Standardization”为主题词搜索，共有19篇文章；以“patent hold up”为主题词搜索，共有36篇文章。[24]比较有代表性的如美国斯坦福大学法学院马克·莱姆利（Mark Lemley）教授和伯克利大学卡尔·夏皮罗教授（Carl Shapiro）的文章。
Mark Lemley教授认为，一旦专利发明被标准采用，那么专利持有者在市场中相对于其他竞争主体就有了一定的竞争优势，其竞争者将毫无选择地使用专利技术，以便与标准达成一致，可能会造成企业依靠专利技术的授权获得高额专利费，这明显阻碍了其他企业使用标准。由此，就产生了专利挟持问题。而且信息通信业（ICT）等网络效应产业对兼容性有很高要求，所有产品都要按照标准进行生产。按照标准生产的每个产品都涉及大量专利技术，这和依靠少数专利技术就能进行生产的制药等行业有根本的不同。ICT产业里往往含有大量专利技术，这些技术由于数量众多而无法为包括标准制定组织和标准实施者在内的相关方轻易知悉。标准制定组织往往会在不知情的情况下，将受知识产权保护的技术写入标准，权利人则可能等标准广泛实施后，再主张权利。此时，由于标准实施者已经进行了大量不可逆转的投资，加之专利侵权诉讼中的诉前禁令威胁，标准实施者在专利许可谈判中往往会被迫接受专利人的不合理条件，标准的实施和顺利推广将因此受到很大阻碍。在涉及专利侵权的情况下，由于类似的“伏击”专利往往不止一个，也不只属于一个权利人，法院在不考虑标准化的实际情况下，往往会认为单个专利人在法庭上要求侵权方交纳产品价格1%的专利费听上去是很合理的，在现有知识产权保护司法体系下，也很容易得到法院的支持。但最终累加起来的总的专利费，往往使标准实施无利可图，最终导致专利权人阻碍标准的采用和产品的市场化，从而出现ICT产业内专利权人阻挠生产商按照标准进行生产的现象。[25]Mark Lemley教授在考察研究了美国现存的众多标准化组织（主要是私立标准化组织）后认为，一些兼容标准是开放性的还是封闭性的，很大程度上取决于标准化组织所采取的专利政策，以及这些政策是如何运行的。进而，他初步确立了此后研究的基本范围框架：纳入标准的专利披露义务、专利许可的“RAND条款”、退出时的一些许可问题等。他着重考察了这些规定的可执行性，认为无论是专利信息披露还是许可方面都只是原则性的规定，缺少了可执行性。[26]
Carl Shapiro教授认为，标准的制定和贯彻必须以科学、技术和经验的综合成果为依据。标准的制定受某一时期、某一领域的科学技术发展水平的高低的限制。然而，在知识经济时代，新技术存在的状态已经较过去有了很大的改变，新技术的掌握者大多寻求以专利权保护自己的新技术。而且一项尖端技术往往包含多个技术方案，并分别为不同的专利权所有人所掌握，附有内容不同的专利权。当某一技术领域存在多项专利技术时，要将该技术推向商业化就必须获得多次授权，Carl Shapiro首次将这种现象称为“专利丛林”（patent thicket）。[27]知识产权权利有许多重叠的地方，开发新技术的人必须在专利丛林中披荆斩棘，才能获得自己所需的全部专利技术的使用许可，由于专利被累积起来，并且它们为不同人所有，所以，一些具有基础性作用并且极其重要的专利就会给此技术的开发和产业化带来很多的负面效应，专利丛林问题使技术发展僵化，甚至阻碍技术的革新。他指出，计算机、半导体和信息技术公司现在遇上了限制其发明创造能力的专利权“丛林”。标准的制定实施也会遇到类似于专利丛林的问题，专利丛林会导致标准制定覆盖已有专利的现象，即“专利被动加入技术标准”。[28]
在标准制定组织的专利政策方面，律师Rita R.Kanno和Frederick M.Gonzale深入地研究了标准制定组织（Standard-Setting Organizations，以下简称SSO）的知识产权政策对SSO、组织成员和标准使用者的影响，认为标准制定组织体现的是反垄断法与专利权的内在张力，如果SSO的知识产权政策不能平衡专利权人与其他各方的利益关系，可能有许多专利权人担心失去其专利权或对其专利权限制过大，不愿加入标准制定组织。他们从这样的角度对标准化组织的专利政策进行了探讨并提出了建议，如针对纳入政府标准的专利的特殊情形，可以考虑建立两层专利体系制度。[29]Kraig A.Jakobsen律师认为，SSO应首先重新审视自己成文的专利政策，看看有没有需要修正的地方，对于一些基本问题如应该对谁、在什么时候、怎样披露专利政策或许可决定等，要有清楚的回答与界定。[30]律师Nicos L.Tsilas更加详细地审视了信息披露制度应达到的标准和要求，提出了与以往主流不同的观点：对专利和正在申请的专利有披露义务是在正式的标准制定程序开始后，而不是在讨论或建议阶段。在这个重新审视的阶段中，也有学者反对专利信息披露制度的：Robert M.Webb律师就建议要去除披露义务，因为这个方法免除了由此所带来的不确定性和较大的风险。[31]
在专利许可方面，Patrick D.Curran律师研究了专利政策中的许可方式，提出了固定许可费的方式（fixing price），并倾向于“单一来源固定价格”许可方式：从某个专利权人处收取专利技术信息，然后通过谈判的方式确定许可价格，以此来避免多方谈判的麻烦，由于谈判时双方力量均衡，制定的价格也比较合理，也不存在垄断的问题。Daniel J.Gifford法官和Janice M.Mueller教授则建议通过对传统专利制度的变革与调整来解决标准化组织在专利政策选择上的两难境地。而Philip J.Weiser教授则提出了几种非专利法上的救济，如反垄断、建立在合同基础上的救济：欺诈、衡平法上的禁止反言和默示许可。Maurits Dolmans律师在研究欧盟的专利政策基础上提出了针对专利许可的具体评估与操作方法：成本价评估法（Cost-Based Pricing）、同一公司许可价比较法（Same Firm Price Comparison）、市场价评估法（Market-Based Pricing）。这些学者在评估专利的总体成本和效益时，还借鉴了经济学建立在对大量专利统计分析基础上的研究文献，克服了小样本研究的局限性。著名的 Mark Lemley教授也在其2006年、2007年的研究中分别从SSO和法律两方面可做的完善措施对专利政策的核心——专利许可条款提出了建议。[32]
在技术标准与专利结合产生的限制竞争等问题的反垄断审查方面，David J.Teece教授和Edward F.Sherry教授探讨的是SSO与反垄断的关系，因为有些标准化组织如大企业联合形成的联盟从美国反垄断法来看，本身就有卡特尔的性质与特点，要接受反垄断法的审查，同时这种标准化组织达成的知识产权政策内容中可能会有限制竞争、不利于创新的情形，也需要接受反垄断审查。[33]
（二）国内专利标准化研究
1.法学界
对于该问题，国内法学界主要有知识产权法、竞争反垄断法、国际经济法等领域的学者，分别或交叉地论述标准化、知识产权及反垄断法的相互关系，但主要侧重于标准化与知识产权的关系，以及知识产权与反垄断法的关系方面。[34]通过“中国期刊全文数据库”以“专利标准化”为主题词检索出69篇论文，但法学类相关性比较强的仅有10篇。[35]
我国知识产权法领域较早深入关注到标准化与知识产权关系的学者首推北京大学法学院张平教授及其指导带领的北大科技法研究中心团队（包括马骁、赵启彬、何怀文等）[36]，张平教授在其专著《标准化与知识产权战略》（2002）中开启了标准化中知识产权问题研究的先河。张平教授认为，标准与专利等知识产权，标准才是最重要的。技术标准许可的实质是专利的许可，现代技术标准的全球技术许可战略是高水平的知识产权管理的系统工程，这一管理工作在建立标准之前就先行介入了，沿用了“技术专利化——专利标准化——标准垄断化”这一思路，并且贯穿于全球技术许可战略的始终。技术标准许可的实质就是知识产权的许可。从技术层面上讲，技术标准体系中的各项技术标准，就是各项技术经认定后汇集成一个技术集合体从而能达到制造一个产品的目的。在这些技术之中，专利技术是核心和重点。所说的标准体系中的知识产权问题，主要就是专利权的问题，因而如何挑选出标准体系需要的专利，如何去获得专利许可，专利许可给标准体系后如何管理，标准体系如何实现标准的对外许可等各项工作就是标准化工作的关键了。技术标准在许可中涉及知识产权的许可，而标准制定组织或标准的持有人也有可能利用标准的优势从事垄断市场或滥用标准、滥用知识产权的行为，因此，技术标准也面临反垄断的问题，而且在国外也越来越受到重视。[37]他依次分多个专题论述了企业标准与专利等知识产权的关系并从企业的角度提出了一些实际的对策和建议，如加强对标准中相关专利的检索、加强本企业的知识产权管理等。[38]
李扬教授较早地从知识产权的合理性及其危机和挑战的角度论述了知识产权标准化问题。他认为，知识产权整体上作为一种私权的合理性是一个十分复杂的问题，涉及每一个具体国家的政治、经济、文化以及社会本身的具体状况。但知识产权的合理性并不是永恒的，作为现代文明翅膀之一的科技飞得越高，就给知识产权蒙上越厚的阴影。他指出，知识产权标准化引发了合法性危机。随着知识产权以牺牲公共领域为代价的扩张，随着各国将扩张的知识产权制度化，知识产权的体系已经被破坏。同时，社会的分配已经发生了严重的不公，而分配不公的原因就是以财产制度（property regime）来作为分配标准。人们一直对知识产权作为私有财产的正当性予以保护，可是，以这种财产理念为基础，以知识产权体系中的许可制度为标准进行的社会分配已经导致分配正义的丧失。尽管人们对知识产权的创新激励机制还抱有希望，不管知识产权制度在多大程度上能够促进创新，这种实质上的不公平已经破坏了其所宣称的目的。同时，分配的不公必然会导致社会发展的低效率。这说明，现代知识产权的内在逻辑已经失败。由于标准与专利越来越密不可分，因此，在标准化方面出现了一个新动向，那就是过去往往是先有产品，后有标准，而现在却是产品尚未商业化，而标准却已先行。国际上出现抢占标准的热潮，以获得企业竞争的制高点。这就是法定标准。标准和专利的紧密结合引发了很多新问题，其中，专利垄断成为人们日益关注的问题。[39]
国内多名竞争法领域的学者很敏锐而深刻地关注到知识产权与竞争反垄断法的关系，[40]多从知识产权滥用角度探讨标准专利的反垄断法的规制措施，比较有代表性的学者如王晓晔教授、黄勇教授、王先林教授、时建中教授。王晓晔认为，知识产权在市场竞争中是重要乃至关键的因素，因此会受到反垄断法的制约。各国反垄断法一般不把与知识产权相关的限制竞争看成一个黑白分明的问题，仅当它们成为市场势力的决定性因素，且不合理地严重妨碍市场竞争的时候，才会予以禁止。考察与知识产权相关的限制竞争需进行综合分析：界定相关市场、认定当事人关系、确定当事人市场份额、评估限制竞争条款等。中国的现行法规还不足以解决与知识产权相关的限制竞争问题。[41]王晓晔还指出，专利在技术标准化过程中起着核心作用。为了防止专利权人在标准化过程中滥用权利和不正当地限制竞争，很多国家规定了专利在技术标准化中的处置方式。如何合理处置技术标准化中的专利，这不仅关系知识产权的保护，也关系市场竞争。因为技术标准体现的是社会公共利益，专利则是其所有权人的私权，这种情况下，权利人为谋取最大经济利益，就有可能利用其专利在标准化过程中或成为标准之后不公平地排除、限制竞争。因此，如何恰当处置标准化中的专利以及成为标准的专利，已成为与技术标准相关的社会各界普遍关注的热点问题。世界各国在这方面的立法趋势是，参与标准制定的专利权人必须披露其涉及标准的专利信息；当其专利成为标准，他得在公平合理条件下许可所有的潜在市场进入者使用其专利；在其不正当地拒绝许可或不以公平条件实施许可的情况下，他的专利有可能被强制许可。总而言之，世界各国关于技术标准化的立法可能存在差异，但它们基本体现了这样一个原则，即参与标准制定的专利权人负有更大的法律责任，即必须在公平合理的条件下向所有的企业开放技术。另外，参与标准制定的专利权人也存在着法律风险，即在拒绝许可或不以公平条件许可的情况下，他们的知识产权极有可能被实施强制许可。[42]
黄勇教授认为，知识产权领域的反垄断法问题，已成为近年来理论和实践中的热点。反垄断法在知识产权领域的运用，首先需要明确的是，防止知识产权的滥用，有的方面可以通过知识产权法体系内的控制来解决，有的则需要与其他法律，尤其是反垄断法结合起来加以解决。考察反垄断法在知识产权领域的运用，美国、欧盟和日本的法律实践都具有相当的指导意义。从世界各国的法律实践可以看到，当前对知识产权与反垄断之间的关系研究主要着眼于反垄断法对知识产权滥用行为的规制，尤其着重于对知识产权实施许可行为的规制。在知识经济条件下，仅仅将反垄断法对知识产权滥用行为的规制集中在对知识产权实施许可方面是不全面的，应当说，反垄断法追求的实现有效竞争的目的，是寄托于“权利不得滥用”等民法原则之下，从而全面扩张至知识产权制度的各个领域。[43]
王先林教授主要研究了知识产权滥用的反垄断角度规制。他认为，知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。在这里，知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，不能因为知识产权是合法获得的权利就忽视甚至否认其也有滥用的问题。[44]知识产权所具有的重要的经济意义，使得它容易被权利人不正当地加以利用，破坏正常的市场竞争。例如，在知识产权行使的过程中，权利人往往利用许可（授权）方式，扩张其所享有的知识产权，或者说，权利人往往利用许可合同的规定，限制被授权人可以正当从事的行为。为防止知识产权的滥用，知识产权的行使就要受到一定的限制。一般认为，对权利的限制有内部限制和外部限制两种，前者认为权利本身包含义务，权利应为社会目的而行使；后者则是在承认并保障权利的不可侵犯性、权利行使的自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利的不可侵犯性，以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使的自由性。[45]这同样适用于对知识产权滥用的法律限制。“个体知识产权的行使，不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权法自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触。”[46]相应的，知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制，同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发，确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。就知识产权法自身规范的限制来说，知识产权除了其所固有的地域和时间的限制以外，为了国家利益或者社会公共利益，有关的知识产权法还通过一些具体的制度使知识产权在一定条件下受到限制，如著作权要受到合理使用制度和法定许可制度的限制、专利权要受到强制许可制度的限制等。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制，都属于在民商法范围内的规制，这种规制受到民商法自身性质和手段的局限，因此还不足以解决知识产权滥用的更深层次的问题。而属于经济法范畴的反垄断法可以在此基础上对知识产权的滥用进行更高层次的规制。虽然并非所有知识产权滥用都涉及反垄断法上的问题，但是由于竞争政策是各国基本的公共政策，而且知识产权的垄断行为也决定了其滥用行为往往会造成对竞争政策的破坏，因而现代各国主要是在反垄断法（反托拉斯法、竞争法、公平交易法等）的框架中来解决知识产权滥用问题的。[47]
时建中教授认为，技术标准在经济发展和社会进步的过程中扮演着越来越重要的角色，然而在有关技术标准的法律关系中却出现了传统法律调整路径无法解决的矛盾。审视知识产权法和反垄断法的互补式互动关系，实现新型的知识产权和反垄断法的嵌入式互动。在新经济条件下，为了实现技术标准化过程中的利益平衡，必须重新基于知识产权“有限保护原则”和反垄断法的“关键设施原则”，构建解决标准化过程中利益失衡问题的法律规则。[48]
2.经济学界及产业界
国内经济学界对专利标准化问题进行深入研究的，当推安佰生博士。安佰生博士很早就关注到该问题，他认为标准化中的专利权问题，是指由于缺乏对专利技术进入标准的有效管理，导致标准为特定私有技术锁定，并受知识产权权利人权利主张限制，无法顺利实施标准的问题。具体说，标准制定由于缺乏关于实现标准的替代技术，包括替代技术的价格和性能综合评估等比较的全面信息，导致技术标准被锁定在特定技术上，严重偏离了标准“在规定的范围内获得最佳秩序的”原本目的。标准制定组织模糊的专利政策及现行专利制度的强保护趋势，使标准实施者在专利权许可谈判中处于劣势，标准实施因专利权问题受到严重阻碍。[49]
针对“专利挟持行为”（patent holdout），薛兆丰教授提出了一种治理原则。他认为，无论在有形资源或无形资源的领域里，均存在一物主对其他物主构成“要挟”的现象。在有形资源领域，如果物理上无法分割的资源由多位物主拥有，那么就可能采用“强令出售”的方式来处理要挟问题。在无形资源领域，上述“物理上无法分割”的概念，则对应为“事前就存在但事后才发现的专利冲突”，而采用“强令出售”的方式来解决这种困境可能是有合理性的。[50]
此外，吴欣望博士专门从经济、规则与政策角度分析了知识产权。她观察到，从20世纪80年代开始，越来越多的是要防止知识产权的行使所导致的社会整体效率的低下。吴欣望博士认为，专利垄断是创新垄断的最主要形式。但是过度的专利垄断会对后来的创新活动形成障碍。因此，必须运用反垄断制度，对专利的过度垄断进行适当的限制，以免妨碍产业界的整体创新活力。这就好比，专利制度是通过赋予经济系统中每个“创新种子”以成长的动力来推动创新，但专利垄断极易使得某个“种子”过度膨胀而导致其他“种子”大量牺牲，需要创新垄断来避免整个生态系统的失衡和停滞。但是，与任何其他政策一样，知识产权政策的制定也需要从一国实际情况出发。知识产权保护的“最优”力度，是和该国的技术吸收能力、人力资本、市场规模等因素联系在一起的。[51]
如前所述，通过“中国期刊全文数据库”以“专利标准化”为主题词检索出69篇论文，多数为经济学类和产业类论文。[52]还有一些从ICT产业的角度论述标准化与知识产权的[53]，例如，知名互联网业界学者姜奇平认为，标准这种公共物品，本身是公开的，但附着于标准的专利、技术等，情况就比较复杂。他认为，除了安全等少数领域，政府不宜采用政府授权标准，政府不应直接与企业打交道，而应与中介组织如行业协会发生关系，通过行业标准，在市场基础和技术基础上，更好地解决法定标准与事实标准的矛盾。美国技术标准体系的基本特征是产业自治，但是，在个别关系到重大公共利益和公共资源的领域，政府则执行强制性的技术标准。这是由它所处的领先阶段决定的。我国产业界的专利、技术基础薄弱，与美国不可同日而语，如果标准制度过于激进，将欲速则不达。[54]
3.学位论文
在“中国知网”的“中国博士学位论文全文数据库”里，以“专利标准化”为主题词检索2000年至2012年的博士论文，[55]，仅有4篇论文[56]，扩展以“专利许可”为主题词检索[57]，共有14篇论文。综合起来看，相关博士论文主要集中于2006年以后，相关性比较强的仅有4篇：杨帆的博士论文《标准化中的专利问题研究》（中国政法大学2006年）[58]、夏志豪的博士论文《标准选定过程中知识产权保护的冲突与平衡》（中国政法大学2008年）[59]、徐曾沧的博士论文《WTO背景下的技术标准化中专利并入的法律问题研究》（华东政法大学2008年）[60]、顾金焰的博士论文专著《专利标准化的法律规制》（中南财经政法大学2012年）[61]等。
综上，目前我国已有一些专利标准化、知识产权及反垄断法相关的研究文献，但是，近年来学界在标准化知识产权问题研究中出现了一个令人担忧的现象：概念化、重复性研究的文章层出不穷，特别是很多文章没有经过扎实的实证分析，就冠上诸如“技术标准中的知识产权滥用”这样的标题，简单地把技术标准中的知识产权问题与滥用知识产权画上等号。这种概念化、粗放的研究甚至影响了相关政策、部门规章和司法解释的制定过程，引发了很多误解和业界质疑。[62]国内许多学者、律师等也对专利联营、技术标准等问题进行探讨，其基本思路是国内存在专利许可垄断问题，通过简单介绍欧美等国家（地区）知识产权指南，从而得出结论——中国应该制定知识产权指南。他们主要是将专利许可中的垄断问题纳入知识产权滥用及其规制中进行研究。针对专利许可中出现的拒绝许可、专利联营、不合理许可合同条款等问题，现有研究未能深入探讨，也没有提出可行性的建议。[63]总体上，当前国内研究多侧重于从竞争反垄断法角度来分析知识产权或专利池或专利联盟的反垄断问题，或者研究标准化与反垄断，或标准制定过程中的专利信息披露制度。即便研究专利标准化问题，也是多从知识产权滥用或专利许可的反垄断规制角度（虽然这些方面的问题也很重要），但少有结合国内外典型案例和立法例剖析专利标准化及专利挟持问题的，特别是从专利标准化问题背后抽象提炼出贯穿宏观专利法律制度和行政司法环境始终的理论主线，把握规律，并结合我国专利标准化实践针对性地提出有效法律对策和建议的，尤嫌不够。
三、研究思路与本文结构
本书主要基于“法律问题—理论抽象—法律规制—完善建议”的逻辑思路展开论述。为了分析和解决专利标准化问题，本书将首先对专利标准化存在的各种法律问题进行归纳总结，为相应的原因分析和对策研究提供坚实基础。然后本书将上述专利标准化问题置于专利至上主义理念之下，借助立法、司法和行政三个维度展开讨论，提炼专利标准化背后的专利至上主义的种种表现及弊病，并进行理论反思，在此基础上，探讨专利标准化的法律规制措施。最后，对完善我国专利标准化提出相关建议。
本书主要分为六个部分：
第一章，绪论。从几则案例引出本书的命题，然后就知识产权标准化问题进行文献综述，进而概括研究思路和本书结构、研究方法、创新与不足。
第二章，专利标准化的法律问题。首先，研究技术标准与专利权的耦合情况，简要介绍技术标准概念及分类、分析技术标准与专利耦合的原因、影响及路径；其次，介绍国际主要标准制定组织及其专利政策，研究国际标准制定组织专利政策的基本规则、专利信息披露政策及专利许可政策；最后，重点通过剖析专利标准化中的专利挟持的各种问题，例如，不当披露专利信息、违反RAND原则、违背前手承诺、拒绝许可及超高定价等。
第三章，专利至上主义及其反思。首先，对专利至上主义理念进行分析，通过分析专利至上主义的内涵，分四个阶段对其演进与发展进行历史回溯：从原始的封建特权到资本主义的专利法权阶段、专利权神圣阶段、反垄断阶段、亲专利阶段；其次，研究专利至上主义泛滥情况，分析标准制定组织中立自由的专利政策、专利法律制度的固有缺陷、专利授权的有效推定及宽容的反垄断审查和司法的“亲专利”倾向；最后，对专利至上主义进行深刻反思。
第四章，专利标准化的法律规制。首先，要完善标准制定组织的专利政策，包括对合同自由的适当限制、事先披露原则、相对确定的RAND原则、ADR纠纷解决机制及开放授权；其次，完善专利法律制度，包括在知识产权法定原则下的专利权客体范围限制，禁止权利滥用原则下的合理使用、强制许可、专利权穷竭、先用权等；再次，通过分析专利与垄断的关系及国际反垄断法规制立法例，提出对滥用市场支配地位的专利标准化行为（如不当披露专利信息、拒绝许可、超高定价、搭售等）的反垄断规制以及采用垄断性协议的专利标准化（如交叉许可和专利联盟）的反垄断规制措施；最后，研究司法审查举措，包括提高永久禁令的核发难度，放宽专利无效诉讼的提起条件，提高专利的“非显而易见性”标准。
第五章，完善我国专利标准化政策建议。首先分析我国标准化管理现状及问题，其次梳理我国专利标准化政策现状，最后提出完善我国专利标准化政策建议。
最后，是本书简要的结论。
四、研究方法
本书主要采用比较法方法、案例分析方法、历史研究方法、经济分析方法等。
1.比较法方法
比较法是法学研究的重要方法，同时，比较法学也是法学的一个重要分支学科。自古希腊开始，就存有最古老的比较法研究。柏拉图的《法律论》和亚里士多德的《政治学》都曾用到比较法进行研究。国际著名的比较法学权威K.茨威格特和H.克茨认为，比较法最好是“作者首先在各国报告中说明外国法的主要资料，然后用这些资料作为研究的真正核心继续进行深入的比较，最后作为此种比较的结果，进行批评性的法律政策的考察或者得出关于本国法律的解释的结论”。[64]
本书将采用比较法方法，主要以美国专利法律制度及司法判例为中心，比较国际主流的标准制定组织的专利政策，以及美国、欧盟、日本等的反垄断法律规制措施。通过比较研究的方法，在剖析专利标准化问题的基础上，结合中国的国情，提出完善我国专利标准化的对策建议。
2.案例分析方法
案例实则是一种个体比较的研究方法。案例是“活的法律”（living law），拉贝尔（Rabel）教授曾言：“有法律而无相关判决，犹如仅有骨骼而无肌肉。通说理论系法律之神经。”[65]
对于案例比较法方法，王泽鉴先生有精辟论述，他说：
“传统上多采用法条比较，偏重分析各立法例的异同。例如比较法国民法、德国民法典、日本民法及我国台湾地区‘民法’关于侵权行为的一般规定。此种比较仅属基础研究，必须进一步落实到法律的解释适用，尤其是判例（广义包括判决），探讨如何处理具体的法律问题。……在判例的比较研究，常可发现各民法条文规定不同，但解释适用的结果却属相同；或条文虽同，但结论互异。此涉及立法体系结构、法律文化和社会发展。”[66]
本书特别侧重于就专利标准化问题的案例分析，通过研究美国Rambus案、Dell案、Unocal案等典型案例，归纳总结出专利标准化问题的各种不同类型，理解法院在具体案件裁判过程中的关注点及态度变化，深刻把握判例背后的理论脉络，对于我国相关司法实践具有重要的参考价值。
3.历史研究方法
世界上任何事物都有其产生、发展和灭亡的过程，对研究对象进行历史考察是社会科学的主要研究方法之一。列宁同志就曾指出：“在社会科学问题上有一种最可靠的方法，它就是真正养成正确分析这个问题的本领而不被淹没在一大堆细节或大量争执意见之中所必须的，那就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”[67]
历史分析方法也是法学的重要研究方法，在法学史上还曾出现了以萨维尼为代表的历史法学派。专利法律制度是一个历史产物，是一个从“特权垄断”逐步走向“创新垄断”的过程，其存在就一定有其特定历史背景。除了考察当前专利法律制度外，还应该从历史的视角，注意观察法律在发展变化过程中的动态规律。本书也将采用历史分析方法，通过历史考察的方法归纳总结出专利至上主义的演进与发展趋势，揭示出专利至上主义影响技术标准化中专利许可的一般规律，从而为下文的对策建议奠定坚实的基础。
4.经济分析方法
自科斯的经典论文《论社会成本问题》发表以来，对法律进行经济分析遂成为一种重要的法学研究方法。科斯定理从成本角度搭建了经济和法律制度之间的桥梁，因为现实世界的交易成本为正，所以立法活动和法官的判决也就具有了经济价值。科斯定理奠定了法经济学理论的基础框架和分析工具，法经济学的诸多研究成果很大程度上是科斯定理的运用和扩展。后又经过波斯纳等人的推动，所谓法律经济学也成为近年来一门发展迅速的交叉学科。例如，在《法律的经济分析》中阐发的波斯纳定理，“如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人”。“能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人，要负法律责任。”[68]本书也将借鉴经济学分析方法，进行实证分析，以增强立论的说服力。
五、创新与不足
总体而言，专利标准化最核心的问题就是如何处理好专利权与技术标准二者的关系，避免技术标准垄断，平衡私人利益与公共利益的冲突。寻求二者的契合点，是技术标准与专利关系主题研究的本质与精髓所在。当前的权宜之计是采用竞争反垄断规制来平衡二者的关系，而没有深层次地从专利权本身进行理论挖掘探索。本书的中心命题是：专利挟持是专利标准化中的核心问题，其存在各种表现形式。究其原因，在于专利标准化背后的专利至上主义理念。专利至上主义理念有其特定的历史背景，当前正日益成为创新的障碍，并给专利标准化带来极大的不确定性，值得反思。解决专利标准化问题是一项系统工程，需要多方协调配合。首先需要进行理念更张，即从原来的专利至上主义理念转变为创新至上主义理念。反垄断法规制虽是其中重要环节，但并不足以解决专利标准化问题，因此需要“反求诸己”，完善专利制定组织的专利政策，特别是完善相关专利法律制度。
本书主要创新之处在于在专利至上主义的理论框架下重新审视技术标准与专利权的关系问题，并提出在创新至上主义理念下对其予以法律规制，为解决专利标准化问题在类型总结、理论抽象和制度构建等三个方面提出了初步的思路。具体而言，本书的贡献可概括为如下几点：
1.在对技术问题全面分析的基础上，抓住技术标准化中的专利挟持这一核心基本问题，结合美欧等典型案例，归纳总结出专利挟持的几大类型，即不当披露专利信息、违反RAND原则及包括拒绝许可、超高定价等形式的不公平许可。
2.本书在理论抽象方面，创造性地提出并阐释了专利至上主义理念，指出专利至上主义理念贯穿于美国的经济发展与专利制度的演进过程中并长期居于主导地位，而此一专利至上主义理念，竟也泛滥于技术标准化中的专利许可之中。在分析专利至上主义内涵基础上，本书梳理了专利至上主义的历史演进与发展，并剖析了其在标准化专利政策及立法、行政和司法几大因素中的表现形式，进而反思其对技术创新的阻碍，给技术标准化中专利许可带来的不确定性。
3.在制度构建方面，本书认为，应当将以前的“专利至上主义”的理念转变为“创新至上主义”，以“创新至上主义”理念作为衡量具体法律制度有效性的尺度。反垄断法并不足以解决专利标准化问题特别是专利挟持问题，而且与美国主要通过私法上的专利侵权及反垄断诉讼的司法途径保护不同的是，我国行政机构比较强势，因此应强化专利执法及标准化管理工作，还应当考虑主要基于专利法自身的完善，完善标准制定组织的专利政策，辅以合同法、侵权法及反垄断法，系统解决专利标准化问题。本书尝试提出了解决该问题的几种方法，即标准制定组织专利政策、专利法、反垄断法及相应的司法救济措施，并分析其可能存在的不足。具体而言，应完善标准制定机构的自律监管机制，即事先披露原则、相对确定的FRAND原则、违法披露和许可的惩戒措施，在法律诉讼程序之外建立可选择的ADR纠纷解决机制；应以市场为导向建立专利池，采取开放授权；在知识产权法定原则下限制专利客体范围，严格并提高专利授权条件、统一审查标准，禁止权利滥用原则；用反垄断法规制标准化中专利权滥用；在司法救济方面，通过提高永久禁令的核发难度、合理的专利授权费率和损害计算方法，放宽专利无效诉讼的提起条件，提高专利的“非显而易见性”标准，等等。
4.为我国完善专利标准化提出初步思路。我国在实施国内技术标准、采用国际标准、遵守外国（含区域）技术标准三个层面，都面临专利标准化问题。我国现有标准化政策与法律、专利法、反垄断法等尚不完善，难以有效解决这一问题，应当在法律法规中明确规定对于知识产权标准化的总体策略与规制原则，具体完善专利法律制度，建立禁止专利权滥用制度及强制许可制度，同时完善反垄断法律制度，明确知识产权领域反垄断执法机构及其职责，尽快制定《知识产权领域反垄断执法指南》。
专利标准化问题是私法与公法发生激烈碰撞的领域，[69]知识产权标准化法律规制是一项系统工程，知识产权因素在反垄断法上适用也异常复杂，本书的资料选取和论证思路也仅为一家弊言，难免挂一漏万。囿于篇幅和能力，本书主要基于美国相关专利法与反垄断法制度对司法判例进行分析，对欧盟等相关地区和国家的法律制度及案例没有太多涉及。但是，美国和欧盟在知识产权法和反垄断法方面还是存在明显差异，[70]美国偏向于保护知识产权人的利益，而欧盟则倾向于以反垄断法来限制知识产权人滥用行为，如果充分对比研究欧盟等地区和国家相关的知识产权法制度和反垄断法制度，将会有助于对本书主题的深化。
[1] 例如，2001年年初，中国原信息产业部和美国高通公司谈判关于在中国生产该公司倡导的CDMA标准的手机。高通公司的许可费是每部手机360.80元人民币的专利技术许可费，按照中国三年可以生产这样的手机2800万部计算，就要付出104亿元人民币的专利费。参见张平、马骁著：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2002年版，第8页。
[2] 崔少华：《DVD收美元的来了》，载《北京青年报》2000年11月17日。
[3] 梁桦：《被扣中国DVD交钱后获准进英国》，载《南方都市报》2002年3月8日。
[4] 李新丽：《6C称不与中国DVD企业还价》，载《北京青年报》2002年3月28日。
[5] 冯亦珍、李佳路：《两年谈判终达共识 我DVD企业与6C达成协议》，http：//news.xinhuanet.com/fortune/2002-05/08/content_385253.htm，2016年7月2日访问。
[6] 杨华权：《滥用技术标准的对策——从思科诉华为侵犯知识产权案说起》，载《企业标准化》2003年第3期。
[7] 陈昌云：《云南：硬规范与专利权起冲突》，载《工人日报》2001年9月5日。
[8] 李德山：《技术标准与专利侵权》，http：//ip.people.com.cn/GB/136674/136699/8239228.html，2016年7月2日访问。
[9] 全文详见http：//www.chinaiprlaw.cn/file/2008092613652.html，2016年7月2日访问。
[10] 顾金焰、郑颖捷：《知识产权标准化的法律规制初探》，载《中国发明与专利》2010年第6期。
[11] ANSI White Paper原文：“Intellectual Property Rights Policies in Standards Development Organizations and the Impact on Trade Issues with the People's Republic of China”，http：//public.ansi.org/ansionline/Documents/News%20and%20Publications/White%20Papers/China%20IPR%20PaperFinal....pdf，2011年12月22日访问。
[12] 中国WTO问题提案（G/TBT/W/251）及其背景文件（G/TBT/W/251/Add.1），http：//sms.mofcom.gov.cn/index.shtml，2011年10月19日访问。
[13] Office of the United States Trade Representative： 2011 Special 301 Report，http：//www.ustr.gov/webfm_send/2841，2012年3月6日访问。
[14] 具体案情见下文详述。
[15] 有关这个问题的解决方案的讨论，详见安佰生：《标准化条件下知识产权保护问题初探》，载《国际贸易》2005年第12期。另见Baisheng An，“Intellectual Property Rights Issues in Standardization”，in The Standards Edge： Golden Mean，ed.Sherrie Bolin，The Bolin Group，Ann Arbor，MI： Sheridan Books，2007.
[16] 世界领先的国际标准组织采用了统一的方法将专利技术纳入标准。http：//www.itu.int/ITU-T/ipr/index.html，2012年4月13日访问。
[17] 张平主编：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护——信息产业技术标准的知识产权政策分析》，北京大学出版社2011年版，第15页。
[18] Standards，Intellectual Property Rights （IPRs）and Standards-setting Process，http：//www.wipo.int/sme/en/documents/pdf/ip_standards.pdf，2016年6月15日访问。
[19] 安佰生：《标准化中的专利权问题：进展与挑战》，载《知识产权》2008年第5期。
[20] David L.Meyer：“How to Address ‘Hold Up’ in Standard Setting Without Deterring Innovation： Harness Innovation by SDOs”， http：//www.usdoj.gov/atr/public/speeches/234124.htm，2015年8月15日访问。
[21] [美]Jay Dratler，Jr.著：《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第641页。
[22] 详见王蔷：《知识产权许可反托拉斯指南》，载《主要国家（地区）反垄断法规汇编》，尚明主编，法律出版社2004年版。《反垄断法指南》还指明了反垄断部门在运用合理法则对知识产权许可合同进行分析、评估时的一般原则，包括：市场的结构状况、协调和排斥，涉及排他性的许可合同，效率与正当理由，反垄断的“安全区”。另参见冯晓青、杨利华著：《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第206—207页。
[23] Hold-up也有译为“挟持”，在经济学上也称机会主义（opportunism），是指一个上游的专利权人对一个下游的使用者（用户）强制索取远高于正常合理许可费（a greater-than-reasonable royalty）的现象。详见Carl Shapiro，Navigating the Patent Thicket： Cross Licenses，Patent Pools and Standard Setting，AdamJaffe，Joshua Lerner，Scott Stern，eds，1 Innovation Policy And The Economy 119，125（2001）.
[24] http：//papers.ssrn.com/sol3/results.cfm？RequestTimeout=50000000。而以“hold up”为主题词，能搜索出151篇文章，http：//papers.ssrn.com/sol3/results.cfm，2012年1月30日最后搜索。
[25] Mark Lemley，“Ten Things to do about Patent Holdup of Standards （and One Not To）”，Boston College Law，Vol.48，p.149，2007；Mark Lemley and Carl Shapiro，“Patent Holdup and Royalty Stacking”，Texas Law Review，Vol.85，1991，2007.
[26] Mark A.Lemley，“Intellectual Property Rights and Standard-Setting Organizations”，2002.
[27] Carl Shapiro，Navigating the Patent Thicket： Cross Licenses，Patent Pools and Standard Setting，AdamJaffe，Joshua Lerner，Scott Stern，eds，1 INNOVATION POLICY AND THE ECONOMY 119，125（2001）.
[28] 此外，有很多学者从科斯定理、公地悲剧与反公地悲剧、政府干预等角度提出了非常独到的见解。例如，布坎南（ James M.Buchanan）和杨（Yong J.Yoon）2000年的《对称的悲剧：公地与反公地》就是其中力作。详见下文分析。
[29] Controlling Patent Rights In The Industry Standard Context： MICRON TECHNOLOGY，INC.V.RAMBUS INC 2002.
[30] Kraig A.Jakobsen，Revisiting Standard-Setting Organizations' Patent Policies，2004.
[31] Robert M.Webb，“There is a Better Way： It's Time to Overhaul the Model for Participation in Private Standard-Setting”，Journal of Intellectual Property Law Association，2004.
[32] Mark Lemley，“Ending Abuse of Patent Continuations”，2006；Mark Lemley，“Ten Things to do about Patent Holdup of Standards （and One Not To）”，Boston College Law，Vol.48，January 2007.
[33] 参见郭玲：《标准化组织的专利政策研究》，西南财经大学2007年博士学位论文。
[34] 我国已有大量有关技术标准化与专利许可及反垄断法方面的研究论文，挂一漏万，列举如下：缪剑文：《知识产权与竞争》，载《法学》1999年第6期；王先林：《从微软垄断案看知识产权滥用的反垄断控制》，载《法学家》2001年第3期；王先林：《日本关于知识产权滥用的反垄断控制及其借鉴意义》，载《知识产权》2002年第2期；徐瑄：《专利权垄断性的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第4期；张平、马骁：《技术标准与知识产权战略的结合》，载《电子知识产权》2003年第1—2期；鲁篱：《标准化与反垄断问题研究》，载《中国法学》2003年第1期；朱晓薇、朱雪忠：《专利与技术标准的冲突及对策》，载《科研管理》2003年第1期；王先林：《若干国家和地区对知识产权滥用的反垄断控制》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2003年第2期；梁志文：《标准制定组织知识产权政策实证研究》，载《科技与法律》2003年第3期；李再扬、杨少华：《GSM：技术标准化联盟的成功案例》，载《中国工业经济》2003年第7期；梁志文、李卫军：《钢丝绳上的平衡——论事实标准与知识产权》，载《电子知识产权》2004年第1期；王先林：《知识产权滥用及其法律规制》，载《法学》2004年第3期；马铁良：《技术标准中引入专利的原则》，载《电子知识产权》2004年第12期；杨海江：《技术标准与知识产权保护刍议》，载《电子知识产权》2006年第1期；郭丽峰、高志前：《专利池的形成机理及对我国的启示》，载《中国科技产业》2006年第4期；胡水晶、余翔：《技术标准组织中联合抵制行为的反垄断规制——以GBT 诉诺基亚案为例》，载《电子知识产权》2006年第8期；詹映、朱雪忠：《标准和专利战的主角——专利池解析》，载《研究与发展管理》2007年第1期；张平、何怀文：《美国ATSC数字电视标准中的专利权：问题分析与应对思考》，载《电子知识产权》2007年第4期；王晓晔：《滥用知识产权限制竞争的法律问题》，载《中国社会科学》2007年第4期；王晓晔：《知识产权强制许可中的反垄断法》，载《现代法学》2007年第4期；王先林：《反垄断执法与知识产权保护之间的平衡——美国〈反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争〉报告述评》，载《知识产权》2007年第6期；赵启杉、黄良才：《技术标准中的事先披露原则——VITA新专利政策介评》，载《电子知识产权》2007年第6期；张平、孟兆平：《专利联营的反垄断法规制》，载《电子知识产权》2007年第7期；王先林：《滥用市场支配地位与知识产权》，载《电子知识产权》2007年第7期；张乃根：《专利许可、标准化与反垄断的三角关系》，载《WTO经济导刊》2007年第7期；张平：《标准制定机构与专利许可机构政策分离的利弊分析——以3GPP与3G专利平台为例》，载《电子知识产权》2007年第10期；丁蔚：《标准化中知识产权的“事前披露”政策》，载《电子知识产权》2007年第10期；马忠法：《技术标准与技术许可之关系探究》，载《电子知识产权》2007年第10期；黄良才：《专利联盟中的搭售问题分析——以MPEGLA下的H.264、DVB2T专利池为视角》，载《电子知识产权》2007年第10期；王先林、潘志成：《反垄断法适用于知识产权领域的基本政策主张——日本〈知识产权利用的反垄断法指南〉介评》，载《电子知识产权》2008年第1期；王先林：《知识产权行使行为的反垄断法规制——〈反垄断法〉第55条的理解与适用》，载《法学家》2008年第1期；江清云、单晓光：《欧美知识产权领域中的反垄断诉讼及其经济分析》，载《比较法研究》2008年第2期；张平：《ICT标准之知识产权“开放授权”模式探讨》，载《科技与法律》2008年第3期；张冬：《解析美国滥用专利权认定的发展原则》，载《知识产权》2008年第4期；张曦：《标准、专利池与知识产权滥用辨析》，载《电子知识产权》2008年第4期；王晓晔：《与技术标准相关的知识产权强制许可》，载《当代法学》2008年第5期；黄武双：《竞争法视野下的关键设施规则在知识产权领域的运用——以欧盟判例为主线》，载《电子知识产权》2008年第7期；张林胜：《知识产权与〈反垄断法〉关系之我见》，载《电子知识产权》2008年第7期；朱理：《滥用问题专利》，载《电子知识产权》2008年第11期；马海生：《技术标准中的“必要专利”问题研究》，载《知识产权》2009年第2期；马海生：《标准制定组织的RAND许可政策实证分析》，载《电子知识产权》2009年第2期；王先林：《竞争法视野的知识产权问题论纲》，载《中国法学》2009年第4期。
[35] 主要包括杨华权：《滥用技术标准的对策——从思科诉华为侵犯知识产权案说起》，载《企业标准化》2003年第3期；吴丰盛：《WTO框架下国际技术标准的本质》，载《法制与社会》2007年第2期；王秀梅：《国际技术问题：法律经济分析》，载《管理现代化》2007年第3期；万玉明：《技术标准中的知识产权滥用法律问题》，载《法制与社会》2007年第11期；莫洪宪、贺志军：《国家经济安全视角下我国知识产权之刑事保护——对“专利侵权罪”增设论之否定》，载《法学论坛》2008年第1期；唐娇：《我国〈反垄断法〉对技术标准中专利权滥用行为的规制》，载《科技成果纵横》2008年第1期；岳艳霞、杜晶晶：《技术标准中专利联营的反垄断法规制》，载《现代商贸工业》2008年第13期；梁志文：《专利营销策略的负面影响及其克服》，载《公民与法（法学版）》2009年第9期；韩梅、王忠敏：《基于专利许可与专利池的技术标准研究》，载《太原师范学院学报（社会科学版）》2010年第1期；肖颖：《思科公司专利战略分析》，载《法制与社会》2010年第2期。
[36] 张平教授发表了多篇非常有影响力的有关标准化中知识产权论文，同时出版了多部相关专著。专著主要包括张平、马骁著：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2002年版；张平、赵启杉著：《标准化概论》（第四版），中国人民大学出版社2005年版；张平主编：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护——信息产业技术标准的知识产权政策分析》，北京大学出版社2011年版。主要论文包括张平、马骁：《技术标准与知识产权战略的结合（上）》，载《电子知识产权》2003年第1期；张平、马骁：《技术标准与知识产权战略的结合（下）》，载《电子知识产权》2003年第2期；张平、马骁：《标准化组织的知识产权政策（1）》，载《标准与知识产权》2004年第3期；张平、马骁：《标准化组织的知识产权政策（2）》，载《标准与知识产权》2004年第4期；张平、马骁：《标准化组织的知识产权政策（3）》，载《标准与知识产权》2004年第5期；张平、孟兆平：《专利联营的反垄断法规制》，载《电子知识产权》2007年第7期；张平、何怀文：《美国ATSC数字电视标准中的专利权：问题分析与应对思考》，载《电子知识产权》2007年第4期。指导团队论文主要包括何京：《国家技术标准与专利保护的若干问题》，载《科技与法律》2005年第4期；赵启彬：《论技术标准中知识产权滥用行为的反垄断规制》，载《知识产权文丛》（第12卷），郑成思主编，中国方正出版社2005年版；赵启杉、黄良才：《技术标准中的事先披露原则——VITA新专利政策介评》，载《电子知识产权》2007年第6期；杨海江：《技术标准与专利保护刍议》，载《电子知识产权》2006年第1期；何怀文：《互联网技术标准化的知识产权问题》，北京大学2006年硕士学位论文。
[37] 张平、马骁著：《标准化与知识产权战略》（第二版），知识产权出版社2005年版。张平、马骁：《技术标准与知识产权战略的结合（上）》，载《电子知识产权》2003年第1期。
[38] 张平：《从思科诉华为案谈发明、产业标准与知识产权——企业技术标准与知识产权战略专题一，专题二，专题三》，载《网络法律评论》，张平主编，法律出版社2004年版。
[39] 李扬等著：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第228—246页。
[40] 知识产权领域的学者也从反垄断法角度予以关注，例如冯晓青、杨利华等著：《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版。第三章专门分析了知识产权滥用导致的垄断问题。王为农对美国、欧盟、日本的标准专利引发的反垄断问题进行了介绍，参见王为农著：《日本反知识产权滥用的立法与实践》，知识产权出版社2004年版。王为农：《“技术标准化”引发的垄断与反垄断法律问题》，载《中南大学学报（社会科学版）》2004年第1期。
[41] 王晓晔：《滥用知识产权限制竞争的法律问题》，载《中国社会科学》2007年第4 期。
[42] 王晓晔：《技术标准、知识产权与反垄断法》，载《电子知识产权》2011年第4期。
[43] 黄勇：《论我国反垄断法在知识产权领域的应然取向》，载《电子知识产权》2006年第5期。
[44] 权利意味着得到法律肯定和保障实现的利益，因此，严格说来没有不合法权利的说法，权利滥用中的权利本身也应是合法的。当然，有时也将不正当获得的专利权、商标权等知识产权这种表面上的“权利”或者根本就不应获得的“权利”行使行为也称为权利滥用。例如，1995年美国司法部和联邦贸易委员会的《知识产权许可反托拉斯指南》就指出，实施或者企图实施以欺诈方法从专利商标局或者版权局获得的专利权等知识产权，可能违反《谢尔曼法》第2 条的规定（如果能证明符合该条的其他要件）或者《联邦贸易委员会法》第5条，这也往往被视为知识产权的滥用。在我国司法实践中，也将专利权人采取规避法律或者其他不正当手段，明知其申请不应当获得专利而申请专利并且获得了专利权，据此行使权利的行为称为专利权滥用，被控侵权人可以提出滥用专利权的抗辩。
[45] 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第251—252页。
[46] 缪剑文等：《知识产权与竞争法》，载《法学》1999年第6期。
[47] 王先林：《知识产权滥用及其法律规制》，载《法学》2004年第3期。
[48] 时建中、陈鸣：《技术标准化过程中的利益平衡——载兼论新经济下知识产权法与反垄断法的互动》，载《科技与法律》2008年第5期。
[49] 安佰生：《标准化中的专利权问题：进展与挑战》，载《知识产权》2008年第5期。其他还可参见安伯生的相关著述，如安佰生、祝宝良：《欧盟国际标准化领域的优势》，载《世界标准化与质量管理》2004年第7期；安佰生：《技术标准作为交易信号及其治理》，载《北京工商大学学报（社会科学版）》2004年第6期；张向晨、安佰生：《WTO与中国国家标准化战略：一个基本的理论分析框架》，载《WTO经济导刊》2005年第7期；安佰生：《标准化条件下知识产权保护问题初探》，载《国际贸易》2005年第12期；安佰生：《标准中的知识产权问题》，载《世界标准信息》2005年第11期；安佰生：《标准化条件下知识产权许可中的限制竞争问题初探》，上海WTO事务咨询中心2005年；安佰生：《法律、不安、教育——关于“问题”的思考》，载《中国标准化》2007年第2期；安佰生、钱永铭：《知识产权许可的反垄断行为研究》，载《国际贸易》2007年第9期；安佰生：《洛夏墨点：关于知识产权保护制度与竞争政策关系的争论》，载《经济理论与经济管理》2008年第2期；安佰生：《标准化中的知识产权：一个政策的视角》，载《电子知识产权》2009年第2期；安佰生：《从丹麦开放标准政策看〈TBT协定〉对信息技术标准的适用性》，载《信息技术与标准化》2011年第8期。
[50] 薛兆丰：《专利要挟的一个治理原则》，载《电子知识产权》2011年第4期。
[51] 吴欣望著：《知识产权——经济、规则与政策》，经济科学出版社2007年版，第31、39、116—117页。
[52] 主要包括王俊秀：《谁在制造知识霸权》，载《中国改革》2003年第4期；王黎萤、蔡绯：《技术标准战略：信息技术产业发展的有力抓手》，载《浙江经济》2004年第20期；韩汉君、曹国琪：《现代产业标准战略：技术基础与市场优势》，载《社会科学》2005年第1期；叶柏林：《专利壁垒与新圈地运动》，载《中国质量与品牌》2005年第4期；肖武岭：《跨国公司技术垄断战略对我国的启示》，载《科技与经济》2005年6期；王黎萤、陈劲：《技术标准战略、知识产权战略与技术创新协同发展关系研究》，载《世界标准信息》2005年第5期；陈礼和、刘品：《论技术性贸易壁垒的两大政策工具：标准与知识产权》，载《北京工业大学学报（社会科学版）》2006年第1期；李大平等：《软件业技术标准联盟的新产权契约关系解析》，载《科学管理研究》2006年第2期；王海瀛：《技术垄断的新趋势——专利标准化》，载《轻工标准与质量》2007年第6期；李广强、甘路：《标准化和知识产权初探》，载《军民两用技术与产品》2007年第7期；王国顺、袁信：《高科技产业技术标准战略联盟治理研究》，载《科技进步与对策》2007年第7期；孙耀吾、裴蓓：《企业技术标准联盟治理综述》，载《软科学》2009年第1期；李庆满：《产业集群条件下技术标准联盟的组建与运作研究》，载《标准科学》2009年第7期；侯贵龙、朱翔华：《我国实施知识产权战略中标准化问题探讨——解析〈国家知识产权战略纲要〉》，载《中国标准化》2010年第3期；辛军、赵婧：《关于专利与标准融合战略的思考》，载《中国高新区》2010年第8期；胡英姿：《刍议标准化内涵与标准化工作》，载《航天标准化》2011年第1期；方堃、张鸣、谢德琼：《专利标准化的探讨》，载《口腔护理用品工业》2011年第4期；朱瑞博：《战略性新兴产业培育的知识产权与标准竞争战略研究》，载《上海经济研究》2011年第4期；姚远、宋伟：《专利标准化趋势下的专利联盟形成模式比较——DVD模式与MPEG模式》，载《科学学研究》2010年第11期；王春锋：《新兴电子产业技术标准化研究》，载《中国高新技术企业》2011年第19期。
[53] 为了落实国家知识产权战略，2006年原信息产业部与国家知识产权局进行了分专题研究，例如，信息产业部电子标准化研究所牵头承担电子标准分专题组：《电子信息产业标准中知识产权问题的研究》（2006），中国通信标准化协会、信息产业部电信研究院牵头承担通信标准分专题组：《通信标准中知识产权问题研究》（2006）。
[54] 姜奇平：《技术标准的程序正当问题》，载《互联网周刊》2004年第17期。
[55] 近年来，以标准化、知识产权和反垄断为主题的硕士论文数量明显增多，在“中国知网”的“中国优秀硕士学位论文全文数据库”里，以“专利标准化”为主题词检索2000年至2012年的硕士论文，共有30篇，以“知识产权标准化”为主题词仅检索到4篇文章，相关性比较强的主要包括张晋静：《技术标准中的反垄断问题研究》，华中科技大学2004年硕士学位论文；苑世芬：《知识产权标准化问题研究》，安徽大学2005年硕士学位论文；陈丽军：《技术标准中的反垄断问题研究》，西南财经大学2006年硕士学位论文；喻萌：《技术标准战略的法学视角研究》，武汉理工大学2006年硕士学位论文；胡宾：《标准化过程中的反垄断思考》，西南政法大学2006年硕士学位论文；程晓军：《反垄断法视野下的技术标准化》，安徽大学2006年硕士学位论文；郭静：《技术标准中知识产权滥用与反垄断》，吉林大学2007年硕士学位论文；王晓青：《国际贸易中知识产权壁垒的形成与企业应对策略分析》，山东大学2007年硕士学位论文；李波：《标准化与专利权滥用》，兰州大学2007年硕士学位论文；张君亮：《跨国公司对华专利策略及其应对研究》，烟台大学2007年硕士学位论文；徐光陆：《技术标准中专利权的滥用及其法律规制》，安徽大学2007年硕士学位论文；唐娇：《技术标准中专利权滥用行为及对其的反垄断规制》，广东外语外贸大学2008年硕士学位论文；关研新：《技术标准中的反垄断问题研究》，复旦大学2008年硕士学位论文；李蕊：《标准和专利权结合引发的反垄断法律问题研究》，中央民族大学2008年硕士学位论文；马晓慧：《基于技术标准的企业知识产权战略研究》，山西大学2008年硕士学位论文；王充：《专利标准化问题研究》，西南政法大学2009年硕士学位论文；倪必勇：《与技术标准有关的专利信息披露制度研究》，厦门大学2009年硕士学位论文；邵萌子：《技术标准中的专利权问题研究》，北京化工大学2010年硕士学位论文；孙伟超：《专利与技术标准融合中的反垄断问题研究》，大连海事大学2010年硕士学位论文；刘静：《标准化的反垄断法规制制度》，西南财经大学2010年硕士学位论文；赵艳：《关于温州打火机因技术标准问题受阻欧美市场的案例分析》，兰州大学2010年硕士学位论文；牛妞：《技术标准中专利选择问题研究》，中国政法大学2011年硕士学位论文。2012年1月30日最后检索。
[56] 分别为孙耀吾：《基于技术标准的高技术企业技术创新网络研究》，湖南大学2007年博士学位论文；杨帆：《技术标准中的专利问题研究》，中国政法大学2006年博士学位论文；姚远：《技术标准下的专利联盟形成机理研究》，中国科学技术大学2010年博士学位论文；张继宏：《专利标准化视角的多维集成创新研究》，华中科技大学2011年博士学位论文。2012年1月30日最后检索。
[57] 在“中国知网”的优秀硕士论文库里，扩展以“专利许可”为主题词检索到76篇论文，匹配程度较高的主要有张联庆：《论专利权交叉许可及专利池许可模式的反垄断规制——美国的理论与实践》，对外经济贸易大学2004年硕士学位论文；陈亮：《知识经济时代下的标准竞争研究》，首都经济贸易大学2004年硕士学位论文；孙嫱：《专利许可协议中限制竞争条款的反垄断法规制》，中国政法大学2005年硕士学位论文；严业福：《专利权滥用问题研究》，山东大学2005年硕士学位论文；冯小兵：《专利联盟及其反垄断规制研究》，中国政法大学2006年硕士学位论文；叶萍：《专利池滥用的反垄断法规制问题研究》，中国政法大学2006年硕士学位论文；罗曦：《专利联盟制度研究》，西南政法大学2006年硕士学位论文；张道成：《专利权滥用研究》，西南政法大学2006年硕士学位论文；黄献：《专利标准战略法律问题研究》，湘潭大学2006年硕士学位论文；王伟军：《标准化的弊端与法律规制》，湖南大学2006年硕士学位论文；何怀文：《互联网技术标准化的知识产权问题》，北京大学2006年硕士学位论文；解静：《标准化中专利许可的反垄断研究》，北京大学2007年硕士学位论文；卢垚：《“新经济”模式下知识产权滥用的反垄断法规制研究》，四川大学2007年硕士学位论文；吴旻：《论专利许可中对权利滥用的规制》，中国政法大学2007年硕士学位论文；张波：《专利联营的反垄断规制研究》，上海交通大学2007年硕士学位论文；郭玲：《标准制定组织的专利政策研究》，西南财经大学2007年硕士学位论文；司云节：《专利池滥用行为的法律规制比较研究》，华东政法大学2007年硕士学位论文；赵曦：《专利丛林法则研究》，西南政法大学2007年硕士学位论文；朱姣姣：《专利壁垒及法律应对研究》，中南大学2007年硕士学位论文；孙翀：《论专利权滥用及其法律规制》，安徽大学2007年硕士学位论文；苟元勋：《“专利池”权利滥用及其法律规制研究》，四川大学2008年硕士学位论文；王洁：《专利实施许可合同中核心条款的探究》，上海交通大学2008年硕士学位论文；徐长恩：《国际专利许可贸易中权利滥用的法律规制》，大连海事大学2008年硕士学位论文；范静：《技术滥用与规制》，西北大学2008年硕士学位论文；孙磊：《专利许可中“搭售行为”的规制》，清华大学2008年硕士学位论文；巩炜：《专利许可限制条款研究》，武汉理工大学2008年硕士学位论文；周春杰：《论专利联营的反垄断法规制》，湖南大学2008年硕士学位论文；连骏：《中国3G技术标准TD-SCDMA的知识产权战略》，西南政法大学2008年硕士学位论文；陆金俊：《专利池的反垄断法律规制研究》，华东政法大学2009年硕士学位论文；马丽：《论专利联盟的反垄断规制》，华东政法大学2009年硕士学位论文；吴洪华：《对跨国公司在TD-SCDMA中专利滥用的法律规制及对策》，湖南大学2009年硕士学位论文；陈少青：《技术标准中专利许可的权利滥用研究》，华中师范大学2009年硕士学位论文；许建：《专利池反垄断规制研究》，华东政法大学2009年硕士学位论文；夏慧：《专利联营的反垄断法规制研究》，南京航空航天大学2009年硕士学位论文；刘鹏：《论3G知识产权许可及其限制》，华中科技大学2009年硕士学位论文；李蕊：《标准和专利权结合引发的反垄断法律问题研究》，中央民族大学2009年硕士学位论文；满璐：《标准组织知识产权政策中的专利信息披露制度研究》，山东大学2009年硕士学位论文；李盼盼：《专利许可中权利滥用的法律规制研究》，大连海事大学2009年硕士学位论文；秦健：《论技术标准中专利权滥用的法律规制》，北京大学2009年硕士学位论文；朱颖：《技术标准中的专利权滥用问题研究》，中国政法大学2009年硕士学位论文；杨绍兰：《国际视野下专利许可限制性条款及其法律规制研究》，复旦大学2009年硕士学位论文；王剑锋：《专利联盟反垄断规制研究》，湖南大学2009年硕士学位论文；李滨：《存在纵向一体化成员的专利联盟效应研究》，大连理工大学2010年硕士学位论文；吴蕾：《专利权滥用规制研究》，大连理工大学2010年硕士学位论文；刘开奎：《我国专利强制许可制度研究》，南京理工大学2010年硕士学位论文；邵静程：《论专利联营的反垄断法规制》，南京理工大学2010年硕士学位论文；刘忆红：《专利联营的政府监管研究》，湖南师范大学2010年硕士学位论文；时艳蕾：《技术标准制定中的专利信息披露制度研究》，河南大学2010年硕士学位论文；2012年1月30日最后检索。
[58] 该文可以说是国内首篇专门研究标准化中专利问题的博士学位论文，主要探讨技术标准与知识产权之间的互动发展关系，其中心论点分三个部分予以展开：（1）在有能力参与甚至引导技术标准制定的情况下，如何实现自主专利的标准化；（2）在无从参与标准制定的情况下，从事相关贸易的企业如何获得相关专利权的许可；（3）在有能力参与但无能力主导技术标准制定的情况下，如何利用法律手段防止技术标准产生过程中的知识产权滥用。但杨帆的论文主要是从国际经济法视角研究“知识产权与技术标准”问题。全文结构主要分为技术标准概述，标准化中的专利政策，专利技术的标准化途径，技术标准中专利许可的法律问题，技术标准中的专利权滥用及其法律规制，我国的技术标准化战略，等等。参见杨帆：《标准化中的专利问题研究》，中国政法大学2006年博士学位论文。
[59] 该文认为，基于知识产权本属私权之一部分，当然应予以保护，只是当知识产权被纳入政府所指定的行业标准后，将动态地向公共性、公益性倾斜，因而产生公权与私权的冲突。所以本书引用利益平衡理论作为基础，以说明当知识产权符合本书所提出之要件时，即不应受既存知识产权体系的保护，而应以利益平衡理论所阐明之原则，对知识产权所有人与使用者，分别公平地采取相应的措施，求取公权和私权在价值取舍上、法律体系中、具体方案里三个层次的平衡，以有效解决上述争议。而在3G专利技术之许可费的支付上，实行由政府来支付费用，并对专利权使用者予以合理的收费，达到实质上的利益平衡，以促进全社会的和谐。参见夏志豪：《标准选定过程中知识产权保护的冲突与平衡》，中国政法大学2008年博士学位论文。
[60] 该文也是一篇从国际经济法视野研究技术标准化中的专利问题的力作。作者通过对我国政府向WTO技术性贸易壁垒委员会提出《标准化中的知识产权问题》议案、后无果而终这一事件的追问与反思，将WTO背景下技术标准中专利并入的法律问题作为研究对象，通过对这一命题的解读，指出技术标准中专利并入可能产生标准阻抑及竞争阻碍问题，主要表现为专利信息不披露、专利联合许可、专利拒绝许可、专利超高定价许可四种形式，在国际贸易领域，该问题还表现为新形式的贸易壁垒。随后作者提出了解决该问题的三种方法，即标准设定组织专利政策、专利法、反垄断，分析其可能存在的不足。我国在实施国内技术标准、采用国际标准、遵守外国（含区域）技术标准三个层面，都面临技术标准中专利并入问题。我国现有标准化政策与法律、专利法、反垄断法等尚不完善，难以有效解决这一问题，需进一步完善。该文主要从以下几方面进行论述：技术标准中专利并入的基础理论，技术标准中专利并入问题的专利政策调整，技术标准中专利并入问题的专利法调整，技术标准中专利并入问题的反垄断法调整，完善与运用多种法律制度解决技术标准中专利并入问题，等等。参见徐曾沧：《WTO背景下的技术标准化中专利并入的法律问题研究》，华东政法大学2008年博士学位论文。
[61] 顾博士是很早就敏锐地观察研究专利标准化问题的学者之一，该文从专利标准化的“中国问题”出发，通过归纳专利标准化形成的格局、专利标准化行为（区分为市场主导和行政主导两大类）、法律规制现状，进而追溯专利标准化背后深层的理论基础。该文认为新的专利标准化法律规制必须要考虑到技术、经济贸易和地缘政治三方面因素的影响，提出新法律规范论，即以法律和自律规则为主更为严格地规范专利标准化行为。参见顾金焰著：《专利标准化的法律规制》，知识产权出版社2014年版。笔者在撰写博士论文过程（2009—2012）中，没有查到该文。笔者在修订博士论文出版时，该文已出版，特此补记。
[62] 张平主编：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护——信息产业技术标准的知识产权政策分析》，北京大学出版社2011年版，执行主编手记第2页。
[63] 金善明：《结合知识产权战略 完善专利许可中的垄断规制》，载《中国社会科学报》2011年7月12日。
[64] [德]K.茨威格特、H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版。
[65] 转引自张红著：《基本权利与私法——以法律行为无效规则和权利侵害救济规则为中心》，中国政法大学2009年版，第17页。
[66] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》》（第8册），中国政法大学出版社2003年版，第109—110页。
[67] 《列宁全集》（第37卷），人民出版社1986年版，第61页。
[68] 关于法律经济学的分析方法和学理路径，可参见罗培新等著：《公司法的法律经济学研究》，北京大学出版社2008年版，序言及第一章内容。
[69] 强制性标准的公法属性不言而喻，即使是推荐性非强制性标准，其公有性特征也非常明显。
[70] 因为政治体制所导致的法律体制的差异，美国和欧盟在知识产权法律和反垄断法适用的关系方面存在明显差异。欧盟特殊的政治体制造就了欧盟竞争执法机构敢于也有这样的权力为确保实现“欧共体条约”所确立的宗旨来挑战成员国的知识产权法律制度。但美国则不同，其不存在一种超国家的法律，不管是知识产权法还是反托拉斯法都是美国一国的国内法且法律地位是平等的。因此，即使美国法院意图通过反托拉斯法干涉知识产权权利人的权利，也将遇到国内知识产权界的巨大阻力。参见赵栋：《美欧竞争执法对拒绝许可的态度差异及其原因探究》，载《电子知识产权》2011年第9期。