第五章
合同的效力

第一节 合同的效力概述

一、合同效力的概念

合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。对此，应从以下方面把握：

1．合同的效力，从根源上讲，是合同法等法律赋予合同的，由国家的强制力保障的，在债务人违约时，法律依守约方的请求强制违约方实际履行或承担其他不利后果。由此可见，合同的效力不同于友谊的纽带、名誉的力量和道德的约束。

2．合同的效力，从所反映的意志看，是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的反映；同时是当事人各方为满足其需要“寻找”法律的依据和支持，将自己的意思符合于已上升为法律的国家意志的结果。在这种当事人各方的合意与国家意志有机统一的状态中，最大限度地体现着当事人的要求。例如，允许当事人依其意思限制合同效力的范围，允许当事人选择给付，允许当事人变更合同和转让权利义务，允许当事人依法处分等。这些都表明合同的效力只是法律效力的具体化，并非法律效力本身，两者有着质的差异。

3．合同的效力，作为法律评价当事人各方合意的表现，是复杂多样的：法律对当事人各方的合意予以肯定的评价时，发生当事人预期的法律效果，当事人各方承受合同条款固定的权利义务；法律对当事人各方的合意予以彻底否定的评价时，发生合同无效的后果，当事人各方承受法定的权利义务；法律对当事人各方的合意予以相对否定的评价，发生合同得撤销或者效力待定的效果，法律把决定权有条件地交给有权人或其代理人，由其审时度势地决定是否撤销合同或者是否追认合同。人们通常在第一种意义上使用合同的效力概念。

4．这种意义上的合同效力，即法律赋予依法成立的合同拘束当事人各方乃至第三人的强制力，分为合同对当事人各方的拘束力与合同对第三人的拘束力。

合同对当事人各方的拘束力包括：（1）当事人负有适当履行合同的义务；（2）违约方依法承担违约责任；（3）当事人不得擅自变更、解除合同，不得擅自转让合同权利义务；（4）当事人享有请求给付的权利、保有给付的权利、自力实现债权的权利、处分债权的权利、同时履行抗辩权、不安抗辩权、保全债权的代位权和撤销权、担保权等；（5）法律规定的附随义务也成为合同效力的内容。

合同对第三人的效力，在一般情况下，表现为任何第三人不得侵害合同债权，在合同债权人行使撤销权或代位权时涉及第三人，在涉他合同中可有向第三人履行或由第三人履行的效力。

二、合同有效与合同生效

合同具有拘束当事人各方的效力，其领域、范围有所区别，于是有合同有效与合同生效的细微差异。虽然在绝大多数情况下，合同有效了，就是合同生效了，但在某些场合，合同有效并不一定是合同生效。其道理在于，合同有效，是指合同符合《民法通则》第55条规定的有效要件时的状态，至于是否具备了履行的条件，则不太考虑。而合同生效则指这样的合同：不但具备了有效要件，而且具备了履行的条件。举例来说，某买卖合同约定本合同自双方签字盖章时生效，双方确实在该合同文本上签字盖章了，于是该合同既是有效的，也是生效的。与此有别，某涉外股权转让合同已经双方当事人签字盖章了，但尚未经行政主管机关批准，则该合同是有效的，但却是尚未生效的。

三、合同效力与合同未生效

合同未生效，是指已经成立的合同尚未具备生效要件，法律至少暂时不能完全或完全不能按照当事人的合意赋予法律拘束力，即至少暂时不能发生履行的效果。显然，合同未生效以存在着已经成立的合同为前提，在合同尚未成立时，谈合同未生效有点舍近求远的意味，不如径直称合同未成立。从另一方面说，合同未生效只是已经成立的合同的一种结果。

合同有效是合同已经具备了《民法通则》第55条规定的有效要件，因而有别于尚不具备有效要件的合同未生效；可能是生效的，如普通的买卖合同，有效的同时也是生效的；也可能是未生效的，如中外合作勘探石油的合同尚未经行政主管机关的批准。

合同未生效不是终局的状态，而是中间的、过渡的形式，会继续发展变化。演变的结果可能有：（1）未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件。此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就场合，附始期的合同在始期尚未届至场合，均属此类。（2）未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。（3）当事人通过其行为或言词，已经变更了原合同的生效条件，变更后的合同已经生效了。例如，当事人在合同中约定了始期或停止条件，在始期尚未届至、停止条件尚未成就的情况下，双方当事人都已经履行了主要义务，或一方当事人履行了主要义务，对方认可，则宜认定该合同已经变更，去除了始期或停止条件。（4）已经成立但尚未生效的合同因约定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效力。例如，某涉外《股权转让合同》第31条规定：“本合同如自签字盖章之日起18个月内，政府主管部门未审批的，自动失去效力。”该合同只要自签字盖章之日起已逾18个月，即使政府主管部门并未作出不予批准的决定，也归于消灭。（5）未生效的合同在某个阶段出现并存在了无效的原因，成为确定无效的合同。（6）未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。例如，合同虽然尚未满足《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（2001年）第20条第1款规定的条件，但并非审批机构不予批准，只是尚待时日，就属于尚未生效的合同。

第二种和第三种情形由履行和违约责任制度解决，第四种情形适用《合同法》关于合同的权利义务终止的规定。第五种情形由无效和缔约过失责任甚至罚没制度管辖，第一种情形可能发展到第二种情形，也可能演变为第三种、第四种情形。

第六种情形的后果最为复杂，需要较为详细些讨论。如果当事人各方都不积极促成合同生效，也不撕毁合同，那么，合同既不生效履行，当事人也不负缔约过失责任，更无违约责任的产生。如果当事人任何一方明确告知对方不再遵守合同，或以自己的行为表明，即使合同届时具备生效要件，也不履行合同，那么，在对方当事人没有依法促成合同生效的情况下，缔约过失责任成立（法释[2009]5号第8条），有过错的一方向对方赔偿信赖利益的损失。

［拓展］

1．世界上的事情确实复杂，其表现之一是，合同未生效，可能是某特定合同的部分条款未生效，其他部分已经生效。在某特定合同由一系列合同文件组成的场合，这种部分生效、部分未生效的情形可有发生。例如，《A股份有限公司股份转让协议》附有《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》、《关于A股份有限公司员工安置安排》、《关于A股份有限公司盈利目标之承诺函》、《受让人的法人代表甲对本次收购行为承担连带责任之不可撤销的承诺函》四份文件。该《A股份有限公司股份转让协议》第26条规定：“本协议书自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起成立。”第27条规定：“本次股权转让在以下条件全部成就且其中最晚成就之日起生效：（1）转让方的股东大会批准转让方向受让方转让其持有的本协议书项下的目标公司（A股份有限公司）的股份；（2）目标公司（A股份有限公司）的股东大会批准本次向受让方协议转让标的股份；（3）本次股份转让经中国证监会审核无异议；（4）受让人向目标公司（A股份有限公司）的股东发出的《要约收购报告书》经中国证监会核准无异议，且《要约收购报告书》生效且要约收购完成；（5）本次股权转让获得主管国有资产监督管理审批部门批准；（6）本次股权转让获得主管外商投资审批部门批准。”

该《A股份有限公司股份转让协议》已经双方当事人签字盖章，按照《合同法》第25条的规定，以及该《A股份有限公司股份转让协议》第26条的约定，已经成立。不过，该《A股份有限公司股份转让协议》尚未经主管国有资产监督管理审批部门批准，也未经中国证监会核准，依据《中外合资经营企业法实施条例》（2001年）第20条及法释[1999]19号第9条第1款前段的规定，以及该《A股份有限公司股份转让协议》第27条的约定，尚未生效。

在这里，需要特别探讨的是，尚未生效的合同可否有部分生效的情形？若有，其根据是什么？

首先，该《A股份有限公司股份转让协议》第22.2条规定：“受让方承诺因其主观、恶意的过错导致本次股权转让未获审核和批准机关批准而造成本协议无法履行，在该事实发生次日起5个工作日内，受让方向转让方支付人民币1200万元的违约金。上述受让方的过错是指应当履行相关法定或约定或承诺的义务而受让方因主观、恶意的过错不履行的，包括但不限于：（1）受让方对其具备本次收购目标公司（A股份有限公司）的投资者资格的陈述与保证不真实，或因未履行其作出的有关投资者资格的承诺，而导致本次股份转让不能获得批准；（2）受让方未履行且也无法继续履行要约收购义务而导致本次股份转让失败。”本书作者认为，受让方承担该条项约定的违约金责任，必须以该条项已经生效为前提条件，假如该条项尚未生效，那么不可能处理违约金责任，只好产生缔约过失责任。由于此处违约金的构成所需要的义务违反，并非主给付义务的违反，而是报批义务这种法定义务、先合同义务的违反，不受该《A股份有限公司股份转让协议》生效与否的影响。这告诉我们，该《A股份有限公司股份转让协议》在总体上尚未生效，但其中的第22.2条却已经生效。

其次，按照该《A股份有限公司股份转让协议》第34.2条关于“本协议书附件是本协议书不可分割的组成部分，各附件一经各方签署，即具有与本协议相同的法律效力”的规定，作为该《A股份有限公司股份转让协议》附件之一的《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》，也是该《A股份有限公司股份转让协议》不可分割的组成部分。依据该《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》第3条第7款关于“本协议经各方签署之日起生效，为《A股份有限公司股份转让协议》之附件，与《A股份有限公司股份转让协议》一并使用，是《A股份有限公司股份转让协议》不可分割的组成部分”的规定，《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》因已被各方签署而发生了效力。这表明该《A股份有限公司股份转让协议》在总体上尚未生效，但为其不可分割的组成部分的《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》却已经生效。

2．对于未生效的合同，在某些情况下，不宜甚至不得促其向生效的方向发展。还有，在认定某合同是已经生效了抑或尚未生效发生困难或存有争议的某些场合，宜认定为尚未生效，而不宜认定为已经生效。

例如，某乙不具有房地产经纪人的资质，却以居间人的身份与开发商甲签订了《房屋买卖居间合同》。该合同第2条约定：“经居间人乙的媒介，丙公司或它指定的关联公司作为买受人与开发商甲就A大厦的买卖签订了合同，并办理了A大厦所有权的过户登记手续的，居间人乙获取A大厦价款1%的佣金。”该合同最后约定：“本合同一式二份，缔约人各保留一份，自签字盖章时生效。”

实际缔约的情况是，不是丙公司而是丁公司作为买受人与开发商甲签订了A大厦买卖合同。并且，没有证据表明甲与丁的A大厦买卖合同是经乙的媒介而洽商并签订的，也没有证据证明丁公司是丙公司的关联公司，更无证据证明丙公司指示丁公司买受A大厦。

再一个值得注意的事实是，该合同的文本上，留有开发商一方的签字并盖章，没有居间人一方的盖章，只有其法定代表人的签字。在这种情况下，倘若机械地按照法人在其所签合同书上盖章或其法定代表人在合同书上签字，合同都成立的规则及惯例处理，那么认定该系争合同已经生效，就规避了我国现行法关于房地产交易的居间人必须具备相应资质的规定，就在实质上免除了居间人乙所负证明丁公司系丙公司的关联公司、丁公司作为买受人系经丙公司的指示两项举证责任，不尽妥当；而认定该合同未生效，则比较合适。

四、合同有效、合同生效与合同订立、合同成立

尽管合同的订立也要在法律的规范下进行，但这里的法律规范是最大限度地尊重当事人意思的规范，因而，合同的订立是当事人意思自治的体现，是当事人的意志结果，强制缔约只是例外，且仅就合同成立而言，仍然体现了双方当事人的合意；而合同的有效、生效是国家通过法律评价合同的表现，是法律认可当事人的意思的结果。成立的合同只有符合法律的要求才会生效，与法律的要求相抵触则会被法律否定，或归于无效，或得撤销，或效力未定。可见，合同订立与合同有效、合同生效是两个层次的问题，是不同的范畴和制度。合同成立与合同有效、合同生效之间的关系也当然如此。

区分合同订立、合同成立与合同有效、合同生效，明确了当事人的意思和国家意志所起的不同作用，两者的要件不同，有助于清楚地说明合同成立以后为何会有不发生法律效力、无效、可撤销、效力未定等不同的命运。但对此也不能评价过高。在这里，有些学者的意见值得重视：“法律行为不成立与无效，就其效果言，并无分别。”“法律行为成立要件及生效要件的区别，仅在凸显在整个构成要件上，以当事人所意欲者作为法律行为（私法自治）核心的意义，及为达成其所意图法律效果，尚须具备的其他要件（多基于公益的考虑），关于何者为成立要件，何者为生效要件的争论，殆无实益。”

五、合同生效与合同效力中止

合同生效后，法律拘束力一直持续，直到合同终止。这是常态。合同生效后，法律拘束力因一定事由出现而暂停，也有其表现。例如，我国《保险法》规定：“合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过30日未支付当期保险费，或者超过约定的期限60日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额”（第36条第1款）。“合同效力依照本法第36条规定中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起满2年双方未达成协议的，保险人有权解除合同”（第37条第1款）。这种所谓的合同效力中止，是指合同处于这样的状态：合同既未终止，亦无履行的效力，即使债权人请求债务人履行，债务人也有权抗辩。《保险法》这样设计有其合理性：（1）在投保人自保险人催告之日起超过30日未支付当期保险费，或者超过约定的期限60日未支付当期保险费的情况下，保险合同若继续具有履行的效力，则保险事故发生时保险人有义务理赔。这对保险人过于苛刻。而于此场合保险合同的效力中止，即便发生了保险事故，保险人也无理赔的义务，就平衡了当事人各方之间的利益关系。（2）保险合同的效力中止，而非终止，待投保人补交保险费后，合同效力恢复，免去了合同终止后当事人重新协商签订新合同的麻烦，避免了因各执己见无法新签合同的低效后果。