第六节 附合缔约

一、附合缔约的概念

附合缔约，是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款（意思）方能成立合同的缔约方式。

在附合缔约的情况下，一方所提供的合同条款，是格式合同条款，简称为格式合同（standard form contract）或格式条款，又称定型化契约或定型化契约条款，或叫标准合同或标准合同条款，法国法称为附合合同（contract adhesion）, 《德国债法现代化法》取名为一般交易条件（Allgemeine Gesch ftsbedingung）。

格式合同或曰格式条款的法律特征如下：（1）格式条款具有广泛性、持久性和细节性。所谓广泛性，是指格式条款这种形式的要约需要向公众发出，或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出。所谓持久性，是指格式条款这种形式的要约一般总是表现为在某一特定时期将要订立的全部的合同条款。不过，对此也不宜要求得过于严格，将只有一次用做草案的文本，在签订每一份单独的合同时再重新抄写一遍，也构成格式条款。所谓细节性，是指格式条款这种形式的要约包含和确定了合同的全部条款。（2）格式条款具有单方事先决定性。格式条款一般由一方当事人事先确定，实践中多为提供商品或服务的一方制定并提出。但也有些格式条款是由某些超然于双方当事人利益之上的社会团体、国家授权的机关制定的。出现此类情况，或是为了保障交易公平，维护当事人利益的衡平；或是为了实现国家干预社会经济的职能。但无论如何，相对人不直接参与格式条款的制定。（3）格式条款具有不变性。所谓不变性，是指全部合同条款为一整体，都已定型化。（4）格式条款以书面明示为原则。格式条款多由提供商品或劳务的一方当事人印制成书面形式，但在实践中也有非书面形式的格式条款，如某些理发美容合同，某些口头订立的合同的告示。（5）格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其有可能将预定的格式条款强加于对方，从而排除或降低双方就格式条款进行协商的可能性。这就是格式条款表现出的法律上或事实上的垄断。其法律上的垄断，指当事人根据法律规定，对铁路、自来水、煤气、电力供用等所享有的经营垄断。事实上的垄断，是指当事人对保险、海上运输等合同的某些条款在事实上所具有的垄断权利。

应当注意区分格式合同（格式条款）和个别协议。所谓个别协议，又称个别协定，或个别约定，是指双方当事人经过协商谈判达成的协议，即人们通常所说的合同。虽然格式合同（格式条款）与个别协议互为对立物，但是，如果当事人双方就格式合同（格式条款）的具体内容进行了实际磋商，且达成一致意见，格式合同（格式条款）便成为个别协议，从而不再是格式合同（格式条款）。如果格式合同（格式条款）中的有关条款通过双方的实际磋商得以修改，或条款利用人为了原封不动地将格式条款订入合同，而在其他方面给相对人照顾以达成妥协，即在一定程度上为此付出代价，就属于这种情形。不过，仅仅是向顾客选读和解释格式条款，尚不足以成为这里的磋商，必须是顾客具有施以影响的“实际可能”的观点，才构成实际磋商。并且，对于格式合同（格式条款）中的有关条款，必须是双方进行了“逐一的”磋商，且条款利用人承担举证责任。仅仅是条款利用人答应相对人，他若全盘接受格式条款则给予某些好处，仍不构成实际磋商。

格式条款必须由其利用人向相对人提出，才可能订入个别协议。这里的所谓“提出”，并非指“列举出”（即表述出）格式条款，而是指格式条款的利用人具有单方面将格式条款引入合同的意图。

二、格式合同的优缺点

格式合同可以节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本；一个案件的判例可为另一些类似案件的解决提供指南；一方面可以促进企业合理经营，另一方面消费者也不必耗费精神就交易条件讨价还价。企业经营合理化有助于改善商品的品质及降低价格，对消费者甚为有利。

格式合同的弊端在于，提供商品或服务的一方在拟订格式条款时，经常利用其优越的经济地位，制定有利于己而不利于消费者的条款。

三、格式条款订入合同

（一）格式条款订入合同概说

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与相对人协商的条款（《合同法》第39条第2款）。虽大量使用，但它并不因此当然成为合同的组成部分而具有法律拘束力。只有经双方当事人意思表示合致，方能成为合同内容。格式条款有的未与合同文件合为一起，有的悬挂于经营场所，有的因内容复杂致使对方不解其意，因此，如何订入合同，与传统的个别磋商缔约应有不同。

（二）格式条款订入消费者合同，条款利用人必须提请注意（notice）

格式条款订入消费者合同，商人必须提请消费者注意格式条款，使消费者有合理机会了解其内容，同意将它订入合同。具体说来，格式条款利用人有义务就特定合同提请相对人注意其欲将格式条款订入合同的事实。因而我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”法释[2009]5号进一步细化：提供格式条款的一方对格式条款中免除或限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”（第6条第1款）。当然，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任（第6条第2款）。

判断提请注意是否充分的因素之一是“文件外形”。格式条款的外形，必须给人以“文件”之感，而非予人以“收据”之感。文件外形必须给人以该文件载有足以影响当事人权益的条款的印象，否则，相对人收到该文件会根本不予阅读，条款利用人的提请注意即不充分。

提请注意必须达到一定的程度，英国的有关判例认为，条款利用人仅仅把格式免责条款实际通知给相对人是不够的，还必须将格式免责条款合理地提请相对人注意，简言之，提请注意必须达到合理的程度，或者说充分的程度。

提请注意的程度，在不同的合同类型中，法律的要求不尽相同。在相当的合同中，向交易对方出示格式条款或载有格式条款的合同文件，就视为已经履行了提请注意的义务。但在某些合同中，提请注意的程度要求得要高些。例如，《保险法》规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力（第17条）。这表明，保险人仅仅向投保人出示保险文件，尚未达到提请注意的程度，必须是向投保人明确说明免责条款，才算履行了提请注意的义务，免责条款才算订入了保险合同之中。

关于提请注意的时间，英国的有关判例认为，提请注意只有完成于合同订立之时或之前，免责条款才能成为合同的组成部分；如果在合同订立之后才提请相对人注意，免责条款就不能成为合同的组成部分。

应当指出，在承诺无可避免的情况下，即使提请注意发生于合同订立之前，也不充分合理，免责条款仍然不能成为合同的组成部分。

（三）消费者在载有格式条款的文件上签字，格式条款即订入合同

一般地说，消费者在载有格式条款的文件上签字，格式条款即订入合同中，即使他并未阅读过这些条款，除非有欺诈、胁迫等因素。这似乎对相对人过于苛刻，其实不然。因为相对人签字时应当尽到注意义务，了解免责条款及其他格式条款的内容，他没有做到这一点便有过失，不值得加以特别的保护。再说，免责条款及其他格式条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定能拘束相对人，如果免责条款及其他格式条款存在着显失公平等问题，尚有立法控制、行政控制和司法控制等环节阻止它生效。既然如此，我国法应当确立当事人在合同文件上签字就受其约束的规则。

（四）格式条款订入格式商业性合同

商业性合同的主体均为商人，都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无须立法政策向任何一方倾斜，无须法律的特别保护。格式条款是否订入商业性合同，除依传统合同法的订立规则及其理论加以判断以外，尚有一些特殊的规则和问题，主要有：（1）格式条款订入商业性合同适用民法的一般缔约理论；（2）格式条款可以因“连续交易理论”（a course of dealing）、“共同了解理论”（common understanding）、“习惯做法”（normal practice）或“商业惯例”（commercial usage）的适用而订入合同。

所谓连续交易关系（laufende Geschaeftsbeziehung），又叫系列交易关系，是指当事人之间多次地和重复地进行某类交易，所采用的格式条款相同，所使用的免责条款一致。连续交易制度适用于企业间的格式条款，是指持续地以一方的格式条款相互签订合同，而使用人（格式条款提供人）须一直无误解地认识到，其原则上只准备在该格式条款的基础上从事交易。就客户方面，须其基于至今为止发展的交易关系可以推断，该格式条款在无保留缔结合同时会再次成为合同内容。满足上述要件，使用人即可无须尽提示义务，而格式条款即可订入合同。

在这里，取决于格式条款是否已经成为以前所订合同的一部分，或格式条款的利用人是否一直事后（如通过账单或供货单）告知客户；另外，还取决于以前进行的提示在内容上是否清楚，或其技术构成上是否足以引起一般读者的注意；最后还取决于连续交易的紧密程度以及持续多久。

连续交易理论作为格式条款订入合同的理由，乃在于“相对人知悉条款利用人以格式条款作为合同内容”。按照解释知悉说，只要条款利用人提请相对人注意格式条款的存在，给予相对人合理机会理解格式条款，相对人即在“解释上了解了该条款”，不论他实际上是否了解，均有连续交易理论的适用，使格式条款订入合同。

系列交易理论只适用于商业性合同而不适用于消费者合同，理由主要有二：（1）消费者合同的当事人为商人和消费者，双方并无经营的特定种类的交易，一般地说，欠缺系列交易的形态。（2）当事人交涉能力是否平等，已经成为判断免责条款是否可以适用系列交易理论的标准。在消费者合同场合，双方交涉力量不平等，而交涉力量越不平等，对免责条款订入合同越应采取严格的态度。

与系列交易理论相似的是“共同了解理论”。后者与前者的不同之处在于，它认为双方当事人不以有“频仍的交易”、“内容一致的格式条款”为必要，只要相对人“了解”格式条款的使用人是以“某特定种类的格式条款”作为合同内容，即使双方当事人“以往没有交易前例”或“虽有交易而不频仍”，格式条款仍因“共同了解”而订入合同。

如果格式条款已成为某行业的常规，则此种格式条款对于规则地与从事该行业之人为交易的相对人而言，视为订入合同。此种行业多为运输业和仓储业。不仅如此，某条款还可以因构成一种交易习惯或惯例的一般交易过程而默示地订入合同，这种默示即便是在发生争议的特定合同当事人先前从未做过交易的场合，亦能产生，因而免责条款如同其他形式的合同条款，可以通过这一途径订入合同。如果格式条款表现为某种交易的“既成惯例”（an established usage）的形式，则不论相对人是否已经知悉或应该知悉此种惯例，格式条款均成为合同的组成部分。

如果在连续交易关系中，格式条款被改变了，那么，只有在格式条款的利用人以特别标注清楚明确地提示该格式条款新版本的情况下，该新版被才会被认为订入合同。

在合同当事人均为商人的情况下，双方都提出了格式条款，例如，一方当事人发出一份表格，声称合同依其条款而成立，而另一方当事人返还一份表格答复道：该合同依据了他的条款。于此场合，应以何人的格式条款订入合同欠缺明确的合意时，即将合同付诸履行，若发生损害赔偿，有责任的一方援用免责条款时，究应以何方当事人的格式免责条款为准，颇生疑问。这就是“格式之争”（battle of forms）问题。

对于“格式之争”的解决，德、法、英、美等许多国家起初基于镜像规则而采用“最后用语规则”（last word doctrine）。该原则的意思是，每一个被采纳的表格都应被当作一个反要约，最后一个表格被看做为收到者以沉默的方式接受。目前的有力说则为“剔除规则”（the knock out rule）。所谓剔除规则，是指本着诚实信用原则，双方缔约的真实意图是他们明确表示同意的部分，双方没有明确表示同意的部分，也就是双方以沉默的方式表示不同的部分，即所谓的“部分不同意”部分，应当被剔除，所以，合同最终成立的内容是双方均明确表示同意的部分。《国际商事合同通则》第2.22条规定，在双方当事人均使用各自的格式条款的情况下，如果双方对除格式条款以外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实质内容上相同的格式条款订立，除非一方事前明确表示或者事后毫不迟延地通知相对人，他无意受该合同的约束。这表明采纳了“剔除规则”。《欧洲合同法原则》同样如此，其第2:209条规定，如果双方依据有冲突的格式条款而不是要约——承诺已经达成协议，合同依然成立。合同成立的内容是双方格式条款在实质上共同的部分。

格式条款订入合同，除必须积极地具备以上要件外，还必须格式条款在合同上不属于“异常条款”（surprising clauses）。如果格式条款过分异常，以至于相对人难以预料到该条款会出现于格式合同所运用的交易类型时，则该条款视为未订入合同（《德国债法现代化法》第305c条第1项）。

在德国，判断格式条款是否为异常条款，取决于两个因素：（1）该条款脱逸该合同所属典型合同的程度；（2）格式条款使用人“提请相对人注意该条款内容的方法”与使用人“隐藏该条款，防免相对人注意该条款内容的方法”。

系争合同所属的典型合同的法定案型，原为缔约人通常可以期待的权利义务分配的范式，如果系争合同中的格式条款与此范式相差甚远，表明系争条款非相对人始料所及，应该列为“异常条款”。在德国，脱逸典型合同的法定案型的格式条款受到双重控制：第一，如果脱逸典型合同的法定案型达到“不寻常”的程度，此种条款根本未订入合同；第二，格式条款若与其所欲变更或者排除的法律规范的基本原则不能并容，该条款即因不公正而沦为无效。反面言之，格式条款即使经“公平性检验”证实其公平，也未必生效，因为它若在系争合同中显示出“不寻常”，致使相对人难以预料，则它仍未订入合同。

在英国，免责的范围越广泛，免责的内容越不寻常，所需提请注意的程度越强。在J. Spurling Ltd.v.Bradshaw案中，丹宁勋爵认为：“免责条款越不合理，提请相对人注意所需要的通知程度越高，在我看来，有些条款须以红色墨水印在文件上并以红色手指标志指出，其提请注意才能被认作充分、合理。”