一 竞争法与消费者保护法

市场经济在于通过自由竞争而发挥个体的积极性与创造性，提高市场效率与增进社会福祉。人类经济发展历史与经验证明，竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段。中国在从计划经济向市场经济转变的过程中，就深刻地认识到市场经济本质上所具有的竞争特质，并以维护市场竞争为目标先后探索不同路径与方式，最终共识依然是法治，以法治保护市场竞争、确保市场经济具有活力，因此，竞争法堪誉“市场经济的核心法”。改革开放以来，尤其是进入21世纪以来，中国竞争法发展呈现阶段性、多元化与系统性等特征，并随着2007年《反垄断法》的出台以及2010年《反不正当竞争法》启动修订程序而逐步确立竞争法体系，旨在向纵深发展并实现法价值。同时，竞争法维护市场竞争秩序的最终目标即保护消费者，消费者因良好的竞争秩序而受益，因此竞争法与消费者保护法休戚相关。消费者保护法自成一体，其属于相对独立的法领域并形成自身的完善轨迹，《消费者权益保护法》于2013年进行修订，完成体系构建使命。故此，纵览社会主义市场经济法治全局，处于市场经济核心地位的“三驾马车”——《反垄断法》《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》，在近十几年基本实现体系化构建，并在市场经济发展中起着重要的助推与保驾护航作用。

（一）反垄断法体系基本形成并积极寻求实施效果

竞争法通常包括反不正当竞争法和反垄断法，但“反垄断法与反不正当竞争法确有其区别，前者主要是维护自由竞争的市场结构，后者主要是维护商业伦理和公平竞争”。具体而言，反垄断法是解决市场中是否存在竞争，旨在通过规制垄断行为促进竞争自由，而反不正当竞争法则是解决市场中竞争过度的问题，意在通过规制不正当竞争行为维护竞争秩序。

反垄断法对市场经济的正常运行具有重要作用，对此在世界范围内都已有共识。对中国而言，反垄断法被认为是根治市场经济体制建设中限制竞争行为的有效手段，并有利于引导和规范中国市场经济成长与发展。然而，由于中国在改革开放之前经济基础较为薄弱，经济管理能力尚需提高，因此建立竞争法治体系尚缺乏一些必备要素与外部环境，近些年现实中仍存在不少限制竞争的威胁且形式多样，尤其是各种妨碍公平竞争、设置行政壁垒、排斥外地产品和服务的分割市场以及行业垄断和地区封锁等行为和现象仍然在一定程度上普遍存在。因此，认清中国问题，成为中国建立竞争法治体系的前提与基础。

就反垄断法治发展而言，2007年《反垄断法》出台是一个重要的“时间分割点”。2002～2007年，学术界与实务界主要聚焦于中国市场经济运行中是否需要通过反垄断法来打击垄断、保护市场竞争等问题，继而探讨构筑反垄断法的基本思路和框架。2007年《反垄断法》出台之后，反垄断法总体上进入“解释论”时代，同时在不同层面以及不同问题上推进研究的深度与广度。

第一，在传统问题上继续推进法律规范解释，实现核心概念的规范化。比如，对相关市场进行界定，讨论适用除外以及域外适用等制度；对垄断行为进行了不同层面的类型化分析，如垄断协议（横向垄断协议、纵向垄断协议）、宽恕制度、滥用市场支配地位行为（公用企业、关键设施、标准必要专利、互联网产业）、经营者集中（安全港规则、三分法/两分法）以及行政垄断等等。同时对一些基础问题以及典型中国问题进行再审视，如《反垄断法》执行以及法律责任等等。

第二，更加关注新业态与新行为的反垄断问题。近年来，中国互联网产业迅速发展，发展规模与发展程度在一定程度上甚至超越了欧美国家，同时也遇到了前所未有的难题，又缺少世界范围内的经验可资借鉴。因此，2009年之后尤其是2012年中国互联网行业中的垄断案件频现，如奇虎360公司与腾讯公司之间的三场诉讼，引起了反垄断法领域相关市场界定的本土化反思与分析。可见，反垄断法治在应对新业态与新问题方面还需深入拓展。

第三，全方位推动《反垄断法》实施。《反垄断法》颁布之时，制定和颁布执法指南就成为该法对国务院反垄断委员会的要求之一，旨在由国务院反垄断委员会对《反垄断法》本身的原则性或模糊性规定进行细化或作出指导。目前已颁布的指南包括2009年《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、2014年商务部《关于经营者集中附加限制性条件的规定》等等，其他如《关于滥用知识产权的反垄断指南》正在制定中。同时，反垄断执法机构所裁定的典型反垄断案件也具有较强的指导性，在《反垄断法》实施中的作用也不容忽视。另外，行政执法中的承诺制度、国际合作以及私人执行实施机制等制度也在不同层面加强了《反垄断法》的实施。可见，中国反垄断法治经过多年的构建，已经形成相对较为完善的反垄断法律文本体系和具有中国本土化特色的实施机制。

（二）反不正当竞争法的纵深发展与动能释放

反不正当竞争法被称为“市场经济宪法”，与反垄断法相比，其更加侧重于维护微观的竞争秩序，力求保障具体交易场合特定当事人之间的利益平衡，追求个案公正，保障静态的财产权和人身权。相应地，反不正当竞争法采用事后调整方式，以民事责任为主，辅之以行政管制与刑事制裁等等。

中国于1993年制定《反不正当竞争法》，当时正值社会主义市场经济发展初期，该法律文本主要参考借鉴西方主要发达国家的反不正当竞争相关法律制定，该法颁布不久，学术界以及实务界便提出该法存在诸多不足并主张修改完善，2003年国家工商行政管理总局就开始着手该法的修改工作，2006年最高人民法院颁布《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，其后学术界以及实务界一直持续讨论对该法的修订问题。自《反不正当竞争法》颁布，经过20多年的发展，中国经济市场化程度大幅提高，经济总量、市场规模、市场竞争程度和竞争状况都发生了极为广泛而深刻的变化。为实现发挥市场在资源配置中的决定作用，建立公平开放透明的市场规则，建设统一开放、竞争有序的市场体系的目标，更好地维护公平竞争的市场秩序，更好地保护消费者合法权益，综合各方意见，启动了《反不正当竞争法》修改程序，2016年2月国务院法制办公室公布了《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》, 2017年2月、2017年9月，全国人大常委会对《反不正当竞争法（修订草案）》分别进行了一审和二审，旷日持久而又富有成效的修法工作即将画上圆满句号。

在学术界以及实务界引起较大争议并且在修法中备受关注的“焦点条款”主要是《反不正当竞争法》第2条，该条第2款规定，不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。有学者认为不正当竞争行为构成要件包括三要素：①在市场交易中所为，这是强调《反不正当竞争法》所规制的竞争行为是经济竞争，且是出于盈利目的，发生在商业关系中或市场交易中；②以竞争为目的，这是因为《反不正当竞争法》不是针对经营者在市场上所有的侵权行为，而只是针对市场竞争中的侵权行为；③违反商业道德，经营者应遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则，若经营者以损害竞争者为手段，不公平地攫取市场竞争优势，则违反了商业道德。

由于学界以及实务界对《反不正当竞争法》第2条这一总括条款一直存在较大争议，在本次修法过程中，对该条进行了多次反复调整。2017年《反不正当竞争法（修订草案）》（二审稿）第2条第1款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，该条第2款规定，“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为”。有学者指出，此种表述，明确地将前款规定的一般原则与第二章的具体列举相结合，起到法律的“形神”兼备、表里统一的作用，给《反不正当竞争法》对经济秩序的调整注入了生命与活力，在立法设计上无疑是一个重要的进步。同时也给法的“适用”留下足够的空间，给司法机关留足了解释的余地，大大充实丰富了《反不正当竞争法》的调整范围。

本次修法主要解决三方面问题，一是解决《反不正当竞争法》中一般条款的地位和统领作用问题；二是调整对具体制度的处理；三是如何对待新技术发展带来的问题。在具体制度层面，一是细化了有关商业贿赂的条款，规定经营者不得采用财物或其他手段贿赂交易相对方或可能影响交易的第三方，并明确“可能影响交易的第三方”的范围；二是对商业秘密问题作了修改；三是参照《商标法》《专利法》的规定，提高了对混淆、侵犯商业秘密等行为的法定赔偿额。另外，还增加了对利用互联网实施不正当竞争行为的规制。可见，在过去的一二十年间，《反不正当竞争法》在立法、司法、执法以及学术界与实务界等各个领域和层面都备受重视，法律文本不断完善，法律实施不断推进。

（三）消费者保护法臻于完善并关注解决现实问题

中国消费者保护法自产生之初就与西方发达国家的消费者保护法的路径不同，欧美国家消费者保护法的产生是建立在私权已然充分发展、私主体具有充分的权利意识的基础上，而中国消费者保护法产生在私主体并未充分发育、私权并未得到充分发展的背景下，法律规则多是遵循“管制法”的路径，以行政管理为基本手段，保障消费者权益。从一个概括的私法史的视角而言，消费者运动大致在20世纪60年代产生，同一时期西方市民社会中的私法已基本形成，民事主体和基本权利已存在并已成熟发展，业已经历了较为完整的民事权利萌发与发展阶段。因此，我们可以尝试做一个推测性的结论，实际上在西方发达国家，民事主体、民事主体权利已先于消费者运动、消费者权利而产生，换言之，消费者运动与消费者权利的产生，在一定程度上是以民事主体之人格形成与权利形成为基础的，而并非仅仅由外界经济因素与社会因素促成。之所以作这种对比，并非是要将西方法律发展作为一个应然“标尺”，主要是意欲探究这背后所存在的理论演变的隐喻。中国消费者保护法的产生系以20世纪90年代世界消费者运动以及中国打击应对假冒伪劣商品为背景，彼时正值社会主义市场经济发展初期，市场尚未发展成熟，因此当时的消费者保护法基本上以“管制法”的面貌出现，在很大程度上忽略了它的私法本性，对消费者的保护也历史性地形成了对公权力管制的路径依赖，但近30年的实践表明，中国消费者权益保护的效果并不尽如人意。

由于1993年制定《消费者权益保护法》时中国市场经济仍处于初创发展期，事实上并不存在相对成熟的市场，当时主要借鉴西方发达国家的法律文本制定，法律文本相对比较完善，但经过二十多年经济和社会发展，法律文本已滞后于社会事实。因此，2013年全国人大修订了《消费者权益保护法》，本次修订完善了相关条款，增加了诸如消费者个人信息保护、消费者反悔权、网络等非现场购物信息披露制度、消费者协会有权提起公益诉讼、加大消费欺诈赔偿等法律规定。在法律文本层面，《消费者权益保护法》进一步臻于完善。

从法的实施角度来看，自20世纪80年代以来，中国消费者权益保护的效果并不令人满意，但无论是执法还是司法实践都旨在关注和解决现实问题。

一方面，侵害消费者权益的事件屡有发生，甚至有的事件表明经营者几乎无视法律。近些年，尽管官方从未公布或披露每一年消费者权益被侵害的事件或案件的统计数据，但官方也会针对消费者保护的事件或案例予以评论，会对一些地区性、行业性统计数据进行披露，从所披露的数据情况来看，消费者权益几乎难以得到充分保护，即便维权，其维权成本也甚高。有数据统计，2011年江苏省法院受理涉及消费者权益保护的民事纠纷一审案件8986件，比2010年的8228件上升9.21%。但此类案件与其他民事纠纷案件相比，仍然占民事案件的比重较低。例如，2010年全省法院受理一审民事案件597505件，此类案件仅占受理案件总数的1.37%;2011年全省法院受理一审民事案件650198件，此类案件占受理案件总数的1.38%。以2010～2013年最高人民法院和中国消费者协会的统计数据为例，全国地方法院共受理各类消费者维权一审案件482545件，同期全国地方法院共受理民商事一审案件28785173件，消费者维权案件仅占1.68%。与此同时，2010～2013年全国各级消费者协会组织受理消费者投诉多达2519340件，法院受理消费者维权一审案件仅占19.15%。诚然，消费者在合法权益受到侵害时选择放弃维权者占绝大多数，中国新闻网2009年针对消费者维权意识所作的一项有2012名消费者参与的调查显示，在当消费者合法权益受到侵害时，受调查者选择“默默忍受”的高达63.817%，而选择“向消协求助”的仅占5.467%。倘若前述两项调查数据均符合中国当前消费者维权实际情况，则受害消费者提起消费维权诉讼的比例仅为1%。

另一方面，在目前实施《消费者权益保护法》新制度的过程中，也遭遇到种种问题，难以实现对消费者的有效救济，同时也难以解决比较典型的诸如“职业打假人”等问题。

第一，消费者的后悔权难以得到保障，无理由退货制度无法有效实施。作为新修改的《消费者权益保护法》中的亮点内容，该法第25条规定了网络等新型购物方式的无理由退货制度，即采用网络、电视、电话、邮购等新型购物方式购买商品的消费者，自收到商品之日起七日内，享有无理由退货的权利，该制度受到社会的广泛关注。然而，由于该条规定过于粗疏，并没有规定具体的操作程序，该规定实际操作起来并没有那么顺利，商家在履行所谓的“无理由退货义务”时往往附加诸多限制性条件，消费者难以享有真正的无理由退货权。对此，国家工商行政管理总局以及消费者协会等也从多方面敦促经营者切实履行该项义务。

第二，消费者集体性损害赔偿团体诉讼目前难以实现。根据《民事诉讼法》第55条以及《消费者权益保护法》第47条的规定，对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会可以向人民法院提起诉讼。从解释论的角度而言，公益诉讼既是消费者协会的权利又是消费者协会的职责。最高人民法院于2016年4月公布了《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，为中国消费者公益诉讼提供了判案依据。然而，近几年的实践表明，各地消费者协会提起公益诉讼的数量、行业和所涉及的消费者权益和利益等并不符合公众期待。

第三，“职业打假人”问题成为典型的“中国问题”。《消费者权益保护法》《食品安全法》规定了惩罚性赔偿制度，该制度旨在针对经营者的欺诈行为以及生产或者销售不符合食品安全标准的食品等行为，保护消费者权益，但现实中却成为“知假买假者”以及“职业打假人”的牟利工具，给企业造成巨大损失，也给司法实践带来巨大挑战。各地人民法院对“职业打假人”的态度不一，或支持、或否定，存在较大分歧。最高人民法院在2017年5月《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函〔2017〕181号）中明确不支持职业打假人的行为，并提出适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为，表明要通过司法维护法律的正当性与法治权威。

总体而言，消费者保护法法律文本体系已基本构建并逐渐完善，但实施中仍在多层面存在问题。因此，真正实现法律预期，在消费者与经营者的利益平衡上寻求效果才是制度目标。