第4章 现代法治：沈家本的改革梦（代自序）(3)

在这种思想的指导下，新法案用明确的条款对此作出规定。但是，这些条款同样遭到张之洞逐条逐句的批驳（即按语）：

第一百九十九条 凡律师俱准在各公堂为人辩案。

按：泰西律师成于学校，选自国家，以学问资望定选格，必求聪明公正之人。其刑官多用此途，优者得入上议院，寄以专责，考以事功。而律师与承审各员同受学堂教益，自不敢显背公理，中国各官治事，所治非所学，任官又不出专门。无论近日骤难造就如许公正无私之律师，即选拔各省刑幕入堂肄业，而欲求节操端严法学渊深者，实不易得。遽准律师为人辩案，恐律师品格尚未养成，讼师奸谋适得尝试。且两造若一贫一富，富者延律师，贫者凭口舌。则贫者虽直而必负，富者虽曲而必胜矣。

第二百五条 凡通商口岸公堂中外交涉之案，有外国官陪审者，亦可准外国律师上堂为人辩案。

按：律师虽非官吏，辩案实系公权。各国公权无有许外国人者，故各国律师无有用外国人者。中国通商口岸，以外人有治外法权之故，不得不用外人为律师。然以法律承认之则可不必。至“外国官”三字，范围太广，易滋辩论之端。查交涉案件，有外国官陪审者，此外国官必系驻扎该处之领事。中国所称之治外法权，实外国所称之领事裁判权，言领事而有裁判之权也。如领事以外，有彼国使臣派来之官，只可谓之观审人员，不得以陪审论。至领事临时所遣之翻译，虽可在旁问供。然此时非翻译之资格，乃领事之代表，是其地位本与领事无异，不得浑称为外国官。来条约文牍于此节，甚为含糊。亟应申明以清界限。拟请各条内，所有外国官字样，均改为领事官，以示领事以外不许有裁判权之意。

第二百七条 外国律师有犯上条情节，照会该国陪审员或领事官，禁止上堂辩案。如有应科罪者，由该国领事自行办理。

按：上条所载情节，如故意不敬，或语言轻侮等类，则所犯尚轻。至教唆、诬告、欺骗等项，教唆罪依日本、德国刑法，均照正犯。法国刑法教唆罪无专条。诬告罪日本则照伪证罪定。而伪证又分曲庇陷害，其曲庇陷害者分处禁锢、罚金，因陷害而被告人已处刑者全坐，死刑减一等。德法两国均重伪证罪，而诬告罪反轻。其欺骗之罪，日本德国均处重禁锢、罚金，与法国之处监收罚金同。所不同者罚金数目之多寡。本法声明照会该国陪审员、领事，由领事自行办理。无论领事陪审，难保不临时逥护。且此等有失主权之事，乃竟于诉讼法内一并宣布，通行天下。无论问心不安，且适为外人所窃笑矣。

第二百八条 凡陪审员，有助公堂秉公行法，于刑事使无屈抑，于民事使审判公直之责任。

按：外国陪审员之制仿自英吉利。英人重公德，能自治，故陪审员有益而无损。法、德诸国仿之，已多流弊。盖为陪审员者，非尽法律专家，逞其臆见，反复辩论。既掣问官之肘，又延判决之期。欧洲学说已有抉其弊者。日本裁判制度多仿西洋，然区裁判所只设判事一人，地方裁判所以上，有陪席判事而无陪审员。所以然者，亦以日本人民无陪审员程度故也。中国束身自爱之绅士必不肯至公堂，即问官以陪审重要之故责以义务，科以罚金，必有甘受惩罚而不愿涉足公门者。其肯到堂陪审者，非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍。以此辈参列陪审，岂能助公堂秉公行法耶！[22]

然而，这种反对声音最终未能阻止中国引进律师制度的步伐。

四、创建法律学堂，开展近代法学教育

时下爱说法律人，养成法律人是推行法治不可缺少的重要方面。职是之故，在改革旧法、翻译外法、制定新法的过程中，沈家本极为重视中国近代法教育和法学研究。在他的多方奔走和主持下，中国近代第一所全国性的法学教育学校——京师法律学堂，于1906年在北京开办。他以修订法律大臣身份兼任该学堂的管理大臣（校长），几年之内，“毕业者近千人，一时称盛”。

近代法学教育，其始应为1895年的北洋大学堂。如果再早一点，可以上推到1869年同文馆“国际公法”课程的开设，但正规而有系统的法学教育，应该是始自1906年由他主持开办的京师法律学堂。这是一所为新设各级审判厅培养法官的学校。在京师法律学堂的示范作用下，各类法学教育机构在全国各地迅速成立，从而掀起了清末民初中国近代第一次法学教育高潮。为促进法学研究的深入，在他的推动下，全国性的法学学术团体——北京法学会，于1910在北京成立，并由他出任第一任会长。在此基础上，他还推动创建法学研究所，创刊《法学会》杂志。围绕北京法学会，中外学者云集，同人相聚，讲说新理，推演旧义，盛极一时。可以说，他是中国近代法学当之无愧的开路人。

五、结语

回顾沈家本的法治理论与实践，可以看出：模范列强，制定“宪政”之法；在“宪政”之法的规范下，实行司法/审判独立；开展近代法学教育，养成近代法律人。这就是沈家本晚年致力法律改革的理想。这种理想，就是法治的理想。对于他的这种理想和付出，时人是认同肯定的。1913年北京湖广会馆追悼会挽联，除本文开篇那条外，还有：

所谓今之皋陶取申韩法治精神务去其毒；

不愧古时儒者习马郑经生事业而会其通。

老成人尚有典型愿共和国民为法治国民大辂椎轮谁祖述；

万间厦广庇寒士是同堂纪念即千秋纪念山邱华屋感存亡。

藏之名山传之其人并世著作家一代文章推师表；

民吾同胞物吾同与共和法治国千秋功伐在刑书。

但是，沈家本的这种法治追求理论贫乏。晚清立法修律是专制帝王政治权力危机的产物，而不是理论成熟的民众政治行动。沈家本接受的是帝国皇帝的修律任命诏书，他是清帝国的修律大臣，而不是君主立宪国或共和国议会推举的法律起草委员会主任。他主要从救亡角度接受西方法治，认为实行西方式的法治就能强国救国。由于主客观上的这些原因，理论缺失便在所难免。这是20世纪初年法律改革者追求西方法治的死穴。

理论缺失在什么地方呢？

现代法治的原则是人权保障和分权。沈家本说过，申韩法治是专制之尤，也就是集权。西方法治是三权分立，互相维持，使人人都有自由的便利，又不超越法律的范围。但这仅仅是几句话，是纲，没有展开，没有理论体系。在人权保障上，“礼法之争”可以说是围绕人权的法律论战。法派当时就提出，制定新法的一个重要目的就是保护人权。还有禁革买卖人口，废除奴婢律例，都可以说是人权的保障。但同样缺少理论体系的支持。

司法独立是沈家本法治追求的重要部分，在理论上他做过一些论证，分为两层：一是通过分析传统中国行政兼理司法的四大弊害，来间接说明司法独立在近代中国的必要性；二是司法独立已成各国的潮流，而且是中国古已有之的良规。

沈家本归纳的行政官兼理司法存在四大弊害，简言之是：行政官员没有专门的法学知识；胥吏容易营私舞弊；上诉制度流于虚设，相关法规几乎形同具文；它的存在有碍于收回领事裁判权。[23]这种论证，没有触及行政官兼理司法制度本身与传统君主专制之间的必然关系。司法独立制度本身的独立价值——作为贯彻西方权力分立的重要制度设计，以保障公民的自由和权力——实际上被有意无意地抽掉了。在西方，不论是英美等普通法国家还是法德等大陆法系国家，司法独立制度的建立，是为了保证有超然于诉讼双方之上的公正裁判者，防止各式各样的专断权力对公民权利和自由的侵犯，尤其是抵御国家本身和作为国家代表的当政者（也就是通常所说的公权力）对公民的威胁，使司法成为人民权利的最后庇护所。这方面的论证，沈家本着墨不多，他只简略地说“司法独立，与立宪国关系至为密切”[24]。但是，两者“密切”在何处？立宪国优于专制国的地方何在？这些问题都没有论及。为什么？是不敢论、不想论还是不知道无法论？现在找不到答案。司法独立停留在操作层面上，这种功利性的司法独立观只会产生更功利的“法治”理论。这种工具主义层面上的司法独立和“法治”，在相当大的程度上揭示了它在近代中国的命运。

为什么会这样？原因在时代。

唐德刚常说时势比人强。近代法治，不论是君主立宪下的君宪法治国还是民主立宪下的“共和法治国”，都是西方近代国家模式。这种模式，以“宪政”为前提。不管这种“宪政”是民主的还是君主的，抑或是君民共主的，搞宪政就要分权。但是，清帝国的“立宪”，是在内外交困的局面下，为稳定自身统治权力而被迫宣布的“立宪”。它要的是集权，而不是分权，是借立宪集权于皇帝，集权于清朝贵族。这种“立宪”，不但不同于西方的民主立宪，与日本的“君主立宪”也相距甚远，甚至还是导致清帝国被迅速推翻的重要原因。

在这样的环境中，沈家本按照自己的理想而构建的制度，其实际状况会怎样呢？

民国成立，汪庚年在他的《上大总统及司法总长条陈司法独立书》说：“前清时代，无论普通行政、司法行政，莫不以侵犯司法为常例。”行政官“强揽司法权，以售其舞文弄法之伎俩而遂其私”。而“审判官之判决案件，其拟律之判决文必先受本厅长官之删改，再受法部之核稿，往返驳诘，不得其许可，其谳即不能定”。在法官的任用上，“司法大臣之任用司法官也，一差一缺，纯以金钱献媚的多寡为标准。巧立章程，以便其迁就；破坏法律，以逞其私心”。其结果，“一般毫无法律知识者，皆以金钱或声气之能力，蟠踞于其中”。而就沈家本极为关注的京师监狱而言，“北京之模范监狱，其建筑之目的不在改良监狱以改良罪质，乃有调剂私人，多派监工委员，假土木以夥分国库之支出而已”。[25]

钱基博清末曾在江西发审局做过事，下面是他的经历：

辛亥革命前二年，我年二十三岁。江西按察使陶大均读了我的文章，认为我青年可以有为，就托我同乡廉南湖先生介绍，邀我到江西去筹办司法改良。我一到江西，看到司法黑暗重重，省城发审局刑讯酷滥；按察使署刑幕把持。首席刑名老夫子陈绳之，徒子法孙，播满全省各府各县；府县人民上控案件，几乎无一准理！陈绳之因为我是陶臬台特约的人；我一到，就来看我，和我商量，案件不必过问，各府县一年四季节敬（端阳中秋，冬至和年）分我一股。我当然坚决谢绝，恐怕他心里不安，告诉他说：“陶臬台约我来，商量司法制度如何改良；并不要我问案件。老夫子办案辛苦；府县节敬，我如何敢分润！”因就和他商量司法改良，当前从两事下手：一停止刑讯。一改良监狱。他一口赞成。我草一说帖，上陶臬台。陶臬台人极长厚，认为积习难挽，然而不妨做；商量先从省城发审局做起。发审局提调，系南昌府知府；我的说帖交去；发审委员一致说：“刑讯停止，供无从问！”此事就告搁浅！我退一步，想专致力于监狱改良；我去看新建县知县梁某，请求参观监狱。梁知县陪我巡视一周；当然讲不到“人道”两字；然而我觉得走马看花，不够了解；因为典史管监狱，典史衙门就在监狱旁面（边）；自己请示在典史衙门住半月；吊（调）监犯名册，每日提一两个犯人，随便闲话。梁知县大不安，早晚来陪我谈天。我劝他回去治事，不要陪我。他不肯。住了三天，我也只得回去，见陶臬台，告以所见。陶臬台恻然，筹了一笔经费，并且自己捐了二百两银子，交梁知县，吩咐他：“监房一律离地五尺，铺木板。监沟淤塞，一律开浚。”梁知县亦捐了俸银一百两。又指名一老犯人，所谓龙头者，以其虐待同犯，无恶不作；由梁知县自己吊案重办，详申改徒为流，充军到边远地方去；讲不到如何改良，暂时减少一些残酷！到了明年，陶臬台死在任上，我也就回家乡；然而问刑衙门之刑讯不人道，深深埋在我的心头！[26]

总之，清帝国被迫的“立宪”，是沈家本通过司法独立来推行近代中国“法治”的理想受挫的关键原因。

可以肯定的是，通过改革者的努力，大理院终于从刑部剥离出来，一部分地方审判厅也从知县知府衙门剥离出来，中国破天荒有了大理院和各级审判厅这样的专门审判机构。这是进步，应该肯定。但是，前面说了，沈家本的法治实践并没有解决行政干涉司法问题。更为糟糕的是，民国以后枪杆子干涉司法，比行政干涉司法更可怕。到1928年南京国民政府搞司法党化，要党员司法，党义司法，这是历史的进步，还是历史的退步？这一点留给后人去思考。不过，当时的一些学者认为这是革命。当时一位有名的学者，他的一本书的书名就叫《法律的革命》[27]。

“七十三、八十四，阎王不请自己去”。1913年端午节，这位改革者阎王不请自己去了。这不是一个好日子，悲愤的屈原就是这天投江的。眼睁睁看着自己拼老命所搞的改革收到这样的果实，现实太残酷太无情了。“可怜破碎旧山河，对此茫茫百感多。”[28]老人吟咏着，叹息着离开了这个世界。